Недобросовестная конкуренция в сфере товарных знак

Недобросовестная конкуренция в сфере товарных знаков

Авторы: Галифанов Геннадий, Галифанов Руслан,
        Карлиев Реджеп, Галифанова Рената

           С введением потребителей в заблуждение тесно связано идущее из глубины веков широко распространенное явление, известное под названием «недобросовестная конкуренция». В частности, анализ имеющейся литературы показывает, что нередко известные товарные знаки зарубежных производителей, зарегистрированные в отношении определенных товаров или услуг, регистрируются отечественными производителями в отношении других товаров и услуг и тем самым получают возможность паразитировать на заслуженной репутации зарубежных производителей. Следовательно, как и во всех других делах, заявитель при подаче заявки на регистрацию товарного знака должен руководствоваться фундаментальным принципом добросовестности, введенным в законодательство практически всех государств мира в качестве королевы правовых норм.
           Важно отметить, что данный принцип не ограничивается объектами интеллектуальной собственности. В качестве основополагающего принципа он используется в международных взаимоотношениях, включен в устав ООН и исповедуется при заключении договоров любого уровня. При этом исходя из общей презумпции добросовестности обязанность доказывания недобросовестности поведения противоположной стороны возлагается на лицо, которое оспаривает добросовестность совершаемого деяния. Маркировка третьими лицами своего товара чужими известными или схожими с ними до степени смешения товарными знаками известна как «паразитическое использование», «паразитическая конкуренция», «бесплатная езда», «успех за счет связей» и даже «захват части одежды великана».
           Обобщение множества административных и судебных споров свидетельствует о недостаточной эффективности рыночных механизмов в борьбе с недобросовестной конкуренцией. Понятно, что потребитель может игнорировать товары плохого качества и покупать качественные товары у авторитетного и честного производителя. Однако это не всегда возможно, поскольку техника подделывания товаров под продукцию известных производителей все более совершенствуется, вследствие чего потребитель не всегда в состоянии отличить поддельные товары от оригинальных. Кроме того, подмечено, что в отличие от дорогих товаров длительного пользования потребители при принятии решения о покупке товаров широкого потребления и повседневного спроса руководствуются прежде всего впечатлением от их внешнего вида, красочности этикетки и редко интересуются какой-либо дополнительной информацией о товаре. Такие товары в основном недороги, их покупают часто и без особых раздумий. К ним относятся, в частности, хлеб, сахар, газеты, большинство пищевых продуктов, прохладительные напитки, мыло, зубная паста, соль и т. п. Продажа этих товаров производится в мелких магазинах, палатках, киосках, павильонах и т. д. В этой сфере бизнеса маркируемые товарными знаками известных фирм поддельные товары встречаются достаточно часто, в связи с чем явления недобросовестной конкуренции носят распространенный характер.
              Что касается товаров длительного пользования, то, как правило, они имеют достаточно высокую цену (радио-, телевизионная и компьютерная аппаратура, мебель, одежда, обувь, ковры, автомобили и т. п.). Эти товары зачастую продают в специализированных магазинах и покупают изредка. За исключением, пожалуй, автомобилей, здесь также может процветать торговля поддельными товарами и связанные с ней такие явления, как введение в заблуждение и недобросовестная конкуренция.
             Кроме того, существует так называемая группа товаров особого спроса, обладающая одной или несколькими редкостными характеристиками. Это автомобили престижных марок, яхты, самолеты, картины знаменитых мастеров живописи, уникальные ювелирные украшения, музейные ценности и т. п. Стоимость этих товаров крайне высока, и покупать такие товары может позволить себе преимущественно элита света, крупные руководящие чиновники и те, кого принято называть олигархами. Такие покупки совершаются не часто и планируются заранее, а продажи осуществляются через аукционы, элитные магазины либо посредством тайных сделок. Здесь также за исключением престижных транспортных средств хотя и редко, но встречаются подделки, особенно в сфере ювелирных украшений и шедевров культуры. Говорить, однако тут можно скорее о мошенничестве, чем о недобросовестной конкуренции. Это обусловлено уникальностью изделий, их неповторимостью и существованием зачастую в единичных экземплярах. Ввиду этого, если и говорить о конкуренции, то она имеет место не между продавцами, а покупателями, стремящимися такими покупками удовлетворить свое тщеславие.
             Следует также отметить такую группу товаров, приобретение которых производится впрок либо носит случайный характер. Это могут быть книги, различные безделушки, очки, предметы туалета, личного обихода. За исключением, пожалуй, книг, вероятность недобросовестной конкуренции среди этой группы товаров достаточно высока.
             Особую группу товаров составляют изделия производственного назначения, то есть такие товары, которые используются не для потребления, а для изготовления других товаров или оказания различных услуг. Спектр этих товаров довольно обширен и включает приборы, станки, комплектующие изделия, разнообразное оборудование и инструменты, различное сырье (металл, цемент, пряжа, дерево, пластмасса и т. п.). За исключением очень сложных в изготовлении и дорогих товаров производственного назначения (монтажный кран, промышленный пресс, токарный станок особо высокой точности и т. д.), здесь также можно говорить о присутствии в торговле различных поддельных изделий и, следовательно, о наличии недобросовестной конкуренции.
           Вообще, строго говоря, по мере развития правовой практики в понятие недобросовестной конкуренции правоведы вкладывают все новые и новые функции, вследствие чего это понятие становится все более насыщенным и многогранным. В результате иногда возникают такие ситуации, которые на первый взгляд не имеют ничего общего с недобросовестной конкуренцией. Так, например, даже в том случае, когда продукция не является поддельной и маркируется совершенно иным товарным знаком, а различительному характеру и репутации зарегистрированного товарного знака не нанесен ущерб, возможны обвинения в недобросовестной конкуренции на том основании, что данная дешевая продукция имитирует свойства другой хорошо известной дорогостоящей продукции. Таким, в частности, явился вердикт европейского суда в судебном деле L’Oreal против Bellure, товары которой хотя и были маркированы несхожим с товарным знаком конкурента обозначением, но при значительно меньшей стоимости имитировали запах производимой им парфюмерной продукции.
            Другие обвинения в недобросовестной конкуренции относятся к явлениям маркировки знаменитыми товарными знаками товаров, не имеющих никакого отношения к товарам истинного производителя, например маркировка моющих средств брендом «Apple» или мясопродуктов брендом «Соса-Cola». Такое поведение нечестных членов предпринимательского сообщества вполне понятно. Товарные знаки компаний, производящих высококачественную продукцию в различных отраслях экономики, всегда были, есть и будут предметом особого вожделения. Именно на них направлены прежде всего акты недобросовестной конкуренции со стороны нарушителей и недобросовестных участников рынка.
             О том, что количество поддельных товаров растет из года в год, свидетельствуют сведения, опубликованные ВОИС в декабре 2012 г. Согласно этим сведениям в 2011 г. таможней Европейского союза было задержано 115 миллионов поддельных изделий, что на 15% выше показателей 2010 г. В числе таких товаров были очки, сумки, обувь, медицинское оборудование, электронные устройства, батареи, холодильники и пестициды. Свыше 75% этих товаров было подвергнуто уничтожению, на что были потрачены значительные средства, поскольку минимизация ущерба окружающей среде при уничтожении большинства изделий невозможна без использования сложных и дорогостоящих технологий . Приведенные сведения наглядно свидетельствуют о том огромном уроне, который наносят обществу, да и самим себе недобросовестные производители поддельных товаров. Материалы, затраты времени, труда и денежных средств на изготовление поддельной продукции превращаются в ничто. И тем не менее ни это, ни крупные денежные штрафы не останавливают любителей легкой наживы. Различные проявления недобросовестной конкуренции, как показывает практика, не только не уменьшаются, но и продолжают нарастать.
              В российской правовой практике, если действия правообладателя будут признаны не укладывающимися в нормы добросовестного делового поведения, то не исключено прекращение исключительного права на товарный знак. Основанием для такого решения является ссылка на подпункт 6 пункта 2 ст. 1512 ГК РФ, в соответствии с которым предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя будут признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.
             Согласно мнению Н. Фроловой, под выражением «связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя» следует понимать действия, имевшие место до внесения соответствующей записи в реестр товарных знаков. При этом она ссылается на разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ, якобы данные по этому поводу, а именно «признание недобросовестной конкуренцией только действий по использованию товарного знака, но не по его государственной регистрации не является основанием оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку» . Можно было бы согласиться с таким несколько запутанным утверждением, если бы в подпункте пункта 2 ст. 1512 ГК РФ не было слова «правообладателя». Как известно, под правообладателем понимается лицо, на чье имя зарегистрирован товарный знак, а им он становится после внесения знака в реестр. Следовательно, «связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя» имеют отношение к его действиям после внесения знака в реестр, но не до того, поскольку заявитель может ограничить торговую деятельность хозяйствующих субъектов только после регистрации товарного знака. Об этом свидетельствует, в частности, то, что дела о недобросовестной конкуренции или злоупотреблении правом всегда возбуждаются после введения торгового знака в гражданский оборот по инициативе лиц, которым правообладатель товарного знака чинит препятствия для маркировки товаров и/или услуг принадлежащим ему товарным знаком.
             Что касается разъяснений вышеупомянутых пленумов ВС РФ и ВАС РФ, то из них нельзя вывести ничего другого, кроме как того, что для признания недобросовестной конкуренции недостаточно практических действий правообладателя по использованию знака на рынке, должны учитываться также цель регистрации, умысел, намерения заявителя. Только взятые в совокупности упомянутые действия, включая использование знака, могут подтвердить или опровергнуть наличие недобросовестной конкуренции в действиях правообладателя товарного знака.
            Другим основанием для прекращения действия товарного знака является статья 10-bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности, в соответствии с которой недобросовестной конкуренцией считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, о сути которого будет сказано ниже.
            Кроме того, в соответствии со ст. 14.4 закона Российской Федерации «О конкуренции» не допускаются связанные не только с государственной регистрацией товарного знака недобросовестные действия правообладателя (ст. 1512 ГК РФ), но и с приобретением (например, на основании договора об отчуждении прав) и использованием им исключительного права на этот знак. Таким образом, в совокупности недобросовестными могут быть действия, связанные с государственной регистрацией товарного знака, или, другими  словами с приобретением прав на него, а также недобросовестные действия правообладателя, связанные с использованием приобретенных исключительных прав на товарный знак.
            В последнем случае решение антимонопольного органа о нарушении положений упомянутой статьи в отношении недобросовестного приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку. При этом такие дефиниции, как приобретение права на товарный знак и действия, связанные с государственной регистрацией товарного знака, являются, на наш взгляд, близкими, если не идентичными по смысловому значению, поскольку и в том и в другом случае конечным результатом является правообладание товарным знаком.
            В том случае если действия, связанные с регистрацией, носили добросовестный характер, а недобросовестным является лишь использование товарного знака, то антимонопольный орган может в административном порядке запретить правообладателю такое использование, при этом сама регистрация может быть оставлена в силе. Если же антимонопольный орган вынесет решение о признании действий правообладателя по приобретению исключительного права актом недобросовестной конкуренции, то такой вердикт является основанием для принятия Роспатентом решения о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.
             Для проведения этой процедуры заинтересованное лицо должно подать в Роспатент соответствующее возражение с приложением к нему решения федерального антимонопольного органа о нарушении правообладателем положений части 2 ст. 14 закона о конкуренции. Вынесенное Роспатентом в результате этих действий решение о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку имеет силу только в отношении того класса товаров и/или услуг МКТУ, в отношении которого имело место нарушение антимонопольного законодательства. Решение Роспатента может быть отменено только в случае судебного оспаривания и отмены судом решения антимонопольного органа. При этом допускается возможность объединения и совместного рассмотрения в одном исковом заявлении требований об оспаривании решений федерального антимонопольного органа и Роспатента.
              Вместе с тем защиту от недобросовестной конкуренции можно получить по выбору заявителя не только в административном, но и в судебном порядке посредством подачи искового заявления непосредственно в суд, не обращаясь в антимонопольный орган. В этом случае основанием для вынесения Роспатентом решения о прекращении действия товарного знака будет являться решение суда о злоупотреблении правообладателем исключительными правами или его недобросовестные действия, связанные с использованием прав на товарный знак. Таким образом, право устанавливать в действиях правообладателя злоупотребление правами или недобросовестную конкуренцию предоставлено антимонопольному органу или суду, а Роспатент выполняет их решения. В том случае если заинтересованное лицо за защитой своих нарушенных прав обратилось одновременно в антимонопольный орган и арбитражный суд, судебное разбирательство обычно откладывается до принятия решения антимонопольным органом.
             При рассмотрении дел, связанных со злоупотреблением правом, крайне важно, чтобы они не превратились в особое средство защиты от действий правообладателя товарного знака и превалировали над здравой логикой. Именно поэтому ст. 12 ГК РФ не содержит требования о признании какого-либо определенного действия злоупотреблением правом в качестве отдельного способа защиты. Необходимо иметь в виду, что факт использования различными хозяйствующими субъектами обозначения до его регистрации в качестве товарного знака может быть учтен ФАС или судом, но сам по себе не может быть решающим фактором для вывода о наличии в действиях правообладателя признаков злоупотребления правом. Поскольку сама система охраны средств индивидуализации построена на стимулировании их регистрации, было бы несправедливым возлагать на участников гражданских правоотношений пробелы и недостатки правового регулирования. Законодательство нуждается в разработке и применении таких правовых норм, которые позволяют свести к минимуму потенциально возможные споры, а не порождать новые.
              Согласно существующей практике рассмотрение заявлений антимонопольным органом о злоупотреблении правом в форме недобросовестной конкуренции производится на основании письменных заявлений заинтересованных лиц или их представителей в соответствии с законом о защите конкуренции и Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ. В заявлении должны быть указаны сведения о заявителе и правонарушителе, а также описание правонарушения со ссылкой на законы и/или иные нормативные правовые акты. К заявлению следует приложить материалы, подтверждающие наличие конкурентных взаимоотношений с правонарушителем, а также доказательства совершенного им правонарушения.
            Антимонопольный орган рассматривает заявление в месячный срок, по результатам которого принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или об отказе в его возбуждении в связи с отсутствием признаков инкриминируемого правонарушения. Дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в составе не менее трех специалистов с участием истца, ответчика и иных имеющих отношение к предмету иска лиц в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случае неявки на заседание комиссии заинтересованных лиц комиссия вправе рассмотреть дело при их отсутствии. На основании решения комиссии каждому лицу, которому надлежит осуществить в установленный срок предписанные действия, выдается соответствующее предписание. Решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в суде в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В этом случае исполнение предписания приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.
             После вынесения судом или антимонопольным органом решения о наличии в действиях ответчика признаков недобросовестной конкуренции истец может обратиться в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны конфликтному товарному знаку на основании ст. 1512 и 1513 ГК РФ с приложением решений суда и/или ФАС и документа об оплате установленной пошлины. Правообладатель извещается о подаче такого возражения для подготовки обоснованных контрдоводов. При рассмотрении возражения Роспатент не проверяет предписание ФАС или решение суда на предмет их соответствия нормативным правовым актам РФ. Доводы ответчика об отсутствии в его действиях злоупотребления правом в форме недобросовестной конкуренции и просьбы о переоценке обстоятельств, установленных ФАС или судом, во внимание также не принимаются, поскольку их обжалование является прерогативой судебных органов, тогда как Роспатент является лишь органом исполнительной власти. В задачу Роспатента входит не выходя за пределы своих полномочий установить наличие приложенных к возражению требуемых документов и определить перечень товаров и/или услуг, для которых правовая охрана знака должна быть признана недействительной с соблюдением баланса интересов ответчика и истца.
              Если после поступления возражения произойдет изменение правообладателя, о нем извещается новый правообладатель, причем это обстоятельство не является основанием для непринятия Роспатентом решения об удовлетворении возражения или об отказе в его удовлетворении. Вместе с тем нельзя не признать, что порядок признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку нуждается в дополнительном правовом регулировании, о чем будет сказано ниже.
              В частности, множество дискуссий связано с законодательно закрепленной обязанностью Роспатента исполнять решения ФАС о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку ввиду недобросовестной конкуренции. Как указывает В. И. Еременко, налицо ситуация, когда орган исполнительной власти, не находящийся в подчинении у другого органа исполнительной власти, обязан выполнять его решение. При этом, поскольку инициатива о нарушении антимонопольного законодательства может исходить от ФАС, нельзя исключить коррупционную направленность этой инициативы.
              Если же учесть, что любое решение ФАС России может быть оспорено в судебном порядке, то к моменту признания судом решения ФАС недействительным Роспатент уже может лишить правообладателя прав на товарный знак. В результате получается, что правообладатель лишается прав на товарный знак до вынесения вердикта суда, что противоречит принципам соблюдения справедливости и законности. В частности, поскольку исключительное право на товарный знак является по своей природе имущественным, то лишить кого-либо имущества согласно Конституции РФ (часть 3 ст. 35) можно не иначе как по решению суда. Именно поэтому данная проблема стала предметом рассмотрения Конституционного суда Российской Федерации, указавшего на недопустимость нарушения прав и законных интересов правообладателей исключительных прав и рекомендовавшего производить направление решения ФАС заинтересованным лицом в Роспатент только после вступления указанного решения в законную силу, для чего внести в часть 2 ст. 144 закона о защите конкуренции соответствующие изменения.
               Верность такого подхода диктуется еще и тем, что среди множества решений ФАС о прекращении действия товарных знаков в связи с недобросовестной конкуренцией есть и такие, которые были признаны судами незаконными. Не вдаваясь в их суть, можно назвать, например, дело № А40-31206/12 об оспаривании решения ФАС России от 2 декабря 2011 г., дело № 1-14/124-11 по товарному знаку «Шарм/Sharm» (регистрация № 324216), а также дело № СИП-493/2014 об оспаривании решения ФАС России от 5 мая 2014 г. по делу № 1-14-331/00-08-13 по товарному знаку «Метод Ульзибата» (регистрация № 487610) , дошедшее до Верховного суда РФ дело № А45-4580/2013, касающееся пред- и послепродажного обслуживания ООО «Восток-Трансавто» автомобилей Renault с использованием средств индивидуализации компании Renault Trucks SAS  и др.
              Отметим также, что приобретение исключительного права на товарный знак с целью совершения под его прикрытием недобросовестных действий против конкурентов может иметь место не сразу, а через месяц или несколько лет. Принятие же мер в отношении правонарушителя в соответствии со ст. 41.1 закона РФ о конкуренции возможно в течение трех лет со дня правонарушения. За пределами этого срока дело о злоупотреблении правом или о недобросовестной конкуренции не возбуждается, а возбужденное подлежит прекращению, в случае же длящегося нарушения антимонопольного законодательства отсчет срока давности ведется со дня окончания нарушения или его обнаружения.
              Из вышеизложенного следует, что Роспатент не вправе самостоятельно в административном порядке квалифицировать действия правообладателя по приобретению исключительного права на товарный знак в качестве недобросовестной конкуренции. Эти функции возложены на антимонопольные органы и суды. Соответственно, экспертиза не вправе на стадии экспертизы заявки выносить решение об отказе в регистрации товарного знака со ссылкой на недобросовестную конкуренцию, поскольку такая конкуренция возможна только в условиях рынка. Именно на это указывает подпункт 6 пункта 2 ст. 1512 ГК РФ, в соответствии с которым «предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией». Понятно, что правообладателем товарного знака можно стать лишь после его регистрации, а до той поры экспертиза имеет дело не с товарным знаком, а с претендующим на статус товарного знака неким обозначением.   
              Следовательно, для того чтобы признать действия правообладателя недобросовестной конкуренцией, нужно вначале иметь зарегистрированный товарный знак. Только тогда заинтересованное лицо, полагающее, что имеет место недобросовестная конкуренция, может подать в антимонопольный орган или суд ходатайство о ее пресечении и признании недействительным предоставления Роспатентом правовой охраны товарному знаку. Таким образом, при отсутствии регистрации товарного знака нет и недобросовестной конкуренции. Она возможна только при вхождении в гражданский оборот товаров, маркированных зарегистрированным товарным знаком.
              С другой стороны, в соответствии с пунктом 2 ст. 10-bis Парижской конвенции недобросовестной конкуренцией считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Пункт 3 данной статьи перечисляет конкретные действия, которые подпадают под признаки недобросовестной конкуренции и подлежат запрету. Это, в частности:
             a) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента;
             b) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты, промышленную или торговую деятельность конкурента (например, утверждение о том, что конкурент вот-вот станет банкротом, что его продукция является устаревшей или опасной для потребителей, что у конкурента работают специалисты низкой квалификации и т. п.);
             с) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (например, рекламное объявление о том, что шерстяные изделия конкурента на самом деле изготовлены с добавлением большого количества синтетической пряжи).
            Понятно, что все вышеприведенные недобросовестные действия имеют отношение к потребителям только той страны, в которой они имеют место в отношении однородных товаров и/или услуг. Другими словами, для установления акта недобросовестной конкуренции и привлечения нарушителя к ответственности необходимо, чтобы заинтересованные лица являлись конкурентами на товарном рынке в отношении общего круга потребителей. В редких случаях возможны исключения из этого правила, но эти исключения относятся только к пользующимся мировой известностью товарным знакам, такому, например, ставшему предметом судебного разбирательства, как бренд Vacheron Constantin, которым маркируются дорогие часы. Ответчик по данному делу, несомненно, учел общеизвестность данного знака, принимая решение о маркировке им своей, не имеющей отношение к часам продукции.
             Именно поэтому ответчик в защиту своей позиции ссылался на маркировку им упомянутым знаком кожаных аксессуаров, относящихся к другому классу МКТУ, нежели часы. После нескольких судебных решений, поддержавших позицию ответчика, ВАС РФ принимая во внимание деловую репутацию и известность продукции истца, пришел к выводу, что ответчик не мог не знать о широкой общеизвестности и высокой репутации знака истца, в связи с чем его действия не соответствуют принципам добросовестного поведения. Кроме того, суд отметил, что несмотря на отсутствие недобросовестной конкуренции как таковой, маркировка ответчиком кожаных изделий и одежды обозначением, схожим до степени смешения со знаком истца, может создать у потребителей ложное представление, что производителем товаров, несмотря на их принадлежность к разным классам МКТУ, является одно и то же лицо. Такая позиция ВАС РФ представляется справедливой, поскольку препятствует получению необоснованных преимуществ за счет паразитирования недобросовестных лиц на репутации пользующегося мировой известностью товарного знака. Вышеприведенный пример свидетельствует о том, что недобросовестные действия и недобросовестная конкуренция — это не одно и то же, поскольку недобросовестные действия необязательно влекут за собой недобросовестную конкуренцию.
             Анализ вышеприведенных пунктов б) и в) показывает, что они относятся к действиям, пресечение которых предусмотрено либо ст. 1483 ГК РФ на стадии экспертизы товарных знаков, либо иными правовыми актами. При этом ст. 1483 ГК РФ справедливо не увязывает эти действия с недобросовестной конкуренцией, поскольку такая конкуренция возможна лишь после вхождения товарных знаков в гражданский оборот. Такие же действия заявителя, как подача заявки и получение регистрации товарного знака, как правильно указывает известный ученый в сфере промышленной собственности Э. П. Гаврилов, никогда и ни при каких условиях не могут считаться недобросовестной конкуренцией. Эта позиция получила также юридическое закрепление в п. 63 постановления пленумов Верховного суда и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29, в соответствии с которым недобросовестной конкуренцией считается только совокупность действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации, а не одно из них.
             Такие же виды недобросовестной конкуренции, как раскрытие секретной информации, дискредитация конкурента, неправомерное присвоение достижений другого лица, сравнительная реклама и т. п., действия правонарушителя имеют косвенное отношение к товарным знакам и регулируются специальными законодательными актами.
             Что касается пункта «а», он связан с регистрацией товарных знаков и поэтому требует более подробного разъяснения. Прежде всего конкуренция, в том числе недобросовестная, возможна при состязании хозяйствующих субъектов в пределах одной и той же страны, а не разных государств.
             Однако как свидетельствует практика, не все так однозначно. В качестве примера можно привести судебный спор по поводу использования исключительных прав на товарный знак «Hansol». В Россию штапелированное стекловолокно с такой маркировкой ввозилось из Китая индивидуальным предпринимателем С. С. Пасечник начиная с июля 2007 года, обществом «Импортстрой» — в 2008 г., обществом «Владлайн» — с декабря 2008 г., индивидуальным предпринимателем В. В. Ельчищевым — с февраля 2009 г., в связи с чем названные лица являются конкурентами на рынке данного товара. Занимавшееся ввозом и реализацией этой продукции в числе других общество «Владлайн» зарегистрировало на свое имя товарный знак Hansol в отношении товаров 17-го и 19-го классов и услуг 35-го класса МКТУ (свидетельство № 398649, дата регистрации 19.01.2010) и стало привлекать к административной ответственности остальных импортеров стекловолокна за незаконное использование упомянутого товарного знака.
             Ввиду этого остальные участники рынка подали жалобу в антимонопольный орган, который вынес решение о наличии в действиях общества «Владлайн» признаков недобросовестной конкуренции, выразившихся в ограничении использования конкурентами продукции, маркированной широко известным товарным знаком Hansol.   Общество «Владлайн» обжаловало решение антимонопольного органа в арбитражном суде. Однако суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении жалобы, суд же кассационной инстанции ее удовлетворил. Окончательную точку в этом деле поставил Президиум ВАС РФ, который в своем постановлении от 23 апреля 2013 г. поддержал заключение антимонопольного органа и оставил без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.
              В качестве основания для вынесенного вердикта Президиум ВАС РФ указал, что общество «Владлайн», не принимая участия в производстве, ввозе (!), реализации (!) и рекламе этой продукции, зарегистрировало товарный знак без уведомления других участников рынка о таком намерении. Информация об обладании знаком была доведена обществом «Владлайн» до сведения конкурентов лишь в уведомительном порядке после регистрации товарного знака и имела целью ограничить права других хозяйствующих субъектов на реализацию в России китайского стекловолокна, маркированного товарным знаком Hansol. Тем самым общество «Владлайн» получило необоснованные преимущества перед остальными вытесненными участниками рынка, что противоречит их законным интересам и может трактоваться как недобросовестная конкуренция.
            Честно говоря, анализ различных противоречащих друг другу судебных вердиктов по одному и тому же делу или по сходным делам вызывает досадное ощущение, что законы можно растягивать или сжимать как гармошку и извлекать из них ту мелодию, которую хочется услышать. Как приговаривал Никита Пряхин из бессмертного романа «Двенадцать стульев» Ильи Ильфа и Евгения Петрова, «как пожелаем, так и сделаем».
             По существу анализируемого дела отметим, что, во-первых, регистрация товарных знаков, так же как и патентование изобретений, имеет целью получение легальной монополии, выражающейся в получении исключительного права на маркировку производимых товаров и/или услуг определенным обозначением с правом запрета для других лиц использовать это обозначение для маркировки таких же товаров и/или услуг.
              Во-вторых, заявитель не должен на всех перекрестках уведомлять конкурентов о своих намерениях зарегистрировать на свое имя определенный знак. Это коммерческая тайна, которую он не должен разглашать во вред себе самому. Только после того как состоялась регистрация, он может уведомить остальных конкурентов о том, чтобы они не нарушали его исключительное право на товарный знак с одним условием, а именно уведомлять остальных участников рынка о запрете использования принадлежащего ему товарного знака он может лишь после того, как сам наладит производство заявленных товаров, в данном случае товаров 17-го и 19-го классов МКТУ. Запрет остальным участникам рынка реализовывать товар, маркированный товарным знаком «Hansol», на том основании, что право оказывать такие предусмотренные 35-м классом МКТУ услуги принадлежат только обществу «Владлайн», является юридически обоснованным лишь в случае, если общество маркирует произведенную им самим, а не ввезенную из за рубежа продукцию. 
               В соответствии с законодательством на налаживание производства товаров правообладателю дается три года с даты регистрации товарного знака. Если за этот период не будет налажено производство заявленных товаров или не будут представлены доказательства о надлежащих приготовлениях к их производству, тогда по заявлению заинтересованного лица правообладатель может лишиться товарного знака за его неиспользование (ст. 1514 ГК РФ).
               Регистрация товарного знака без цели его использования для производства каких-либо товаров и/или услуг может свидетельствовать о каких-то иных, не обязательно недобросовестных, намерениях заявителя, поскольку неиспользование товарного знака не запрещено законом и потому не может свидетельствовать о злоупотреблении правом. Последствия же неиспользования товарного знака могут вылиться в соответствии со ст. 1486 ГК РФ в прекращение его действия. Разобраться в этих намерениях — задача суда. Однако из прочтения постановления ВАС РФ по делу Hansol не прослеживается уяснение этой цели. В одном месте постановления ВАС РФ указывается, что общество «Владлайн» ввозило из Китая в Россию с декабря 2008 г. стекловолокно (и надо понимать, если ввозило, то и реализовывало), в другом месте отрицается факт такого ввоза и реализации и одновременно констатируется, что общество не принимало участия в производстве и рекламе товара.
              Известно, что государственная политика РФ нацеливает предпринимательское сообщество на импортозамещение, в связи с чем поощряет проявление активности в налаживании производства собственных товаров. Если говорить о стекловолокне, то его производство не связано с какими-либо особыми технологическими сложностями, тем более что в России имеются действующие предприятия по выпуску такого товара. Поэтому при рассмотрении судебных дел следует заострять внимание на этом важном в плане соблюдения государственных интересов вопросе, что явилось бы стимулирующим фактором в создании предпринимательским сообществом новых отечественных производств. Представляется, что с государственных позиций было бы правильным при рассмотрении подобного рода дел давать предпринимателям определенное время для налаживания собственного производства товаров и до той поры, пока производство не заработает, разрешать остальным участникам рынка ввозить и реализовывать зарубежный товар.
               В-третьих, антимонопольный орган и вслед за ним суды указали на широкую известность товарного знака Hansol, основываясь, надо полагать, на утверждениях оппонентов общества «Владлайн». Однако для столь сильного утверждения должны быть не менее сильные основания. Но таких оснований нет. Китайская сторона не зарегистрировала товарный знак Hansol в России. Установленная ГК РФ процедура по признанию его общеизвестным не проведена (ст. 1508–1509 ГК РФ), и в реестре Роспатента среди общеизвестных знаков, знак Hansol не значится.
               Если Роспатент, исходя из постановления ВАС РФ, прекратит действие товарного знака Hansol, он и вовсе останется «бесхозным». Бесхозные же обозначения фактически льют воду на мельницу недобросовестных производителей недоброкачественной продукции и наносят тем самым вред потребителям. В частности, нельзя исключить возможность появления производств по изготовлению поддельного низкокачественного стекловолокна, маркированного обозначением Hansol. А это, естественно, не в интересах общества и российской экономики, поскольку не стимулирует производство качественных товаров.
               Отсюда вывод: необходимо с осторожностью использовать критерии злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции при их столкновении с правом на легальную монополию, вытекающую из факта получения исключительных прав на зарегистрированный товарный знак, чтобы не привести к обесцениванию выдаваемых от имени государства охранных документов. В связи с этим знание лицом на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака об использовании третьими лицами в предшествующий период тождественного или сходного до степени смешения обозначения недостаточно для вывода о недобросовестности действий лица, приобретающего исключительное право на товарный знак. Для такого вывода необходимо доказать, что лицо, ставшее правообладателем товарного знака, имело намерение воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью такого обозначения. Но и в этом случае не могут быть признаны недобросовестными действия правообладателя по регистрации товарного знака, если спорное обозначение приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям самого правообладателя, имевшим место до регистрации товарного знака.
                В частности, если бы правообладатель товарного знака Hansol в лице общества «Владлайн» вместо завоза зарубежного товара озаботился созданием собственного производства стекловолокна и тем самым внес свой вклад в реализацию политики импортозамещения, вряд ли бы ВАС РФ встал на сторону его оппонентов.
               В связи с ратификацией Россией в мае 2009 г. сингапурского договора «О законах по товарным знакам» Д. Гавриловым для предупреждения недобросовестной конкуренции предложено использовать содержащиеся в этом документе правовые нормы, близкие по процедуре исполнения законодательству США по товарным знакам. В частности, так же как в США, заявитель должен к заявке на регистрацию товарного знака прикладывать заявление о намерениях использовать данное обозначение для тех классов товаров и/или услуг, которые указаны в заявке, с указанием, что заявителем не выявлены факты использования другими хозяйствующими субъектами тождественного или сходного до степени смешения обозначения при осуществлении аналогичной деятельности. По истечении шести месяцев с даты подачи заявки заявитель должен представить доказательства реализации своих намерений с возможностью продления представления таких доказательств по уважительным причинам на дополнительные шесть месяцев. Если в установленный и дополнительный сроки доказательства фактического применения заявленного обозначения не будут представлены, в регистрации товарного знака должно быть отказано. Кроме того Д. Гавриловым предложен еще ряд мер, в числе которых оповещение участников рынка о поданной заявке путем размещения информации о ней в открытом реестре Роспатента и введение нормы о представлении правообладателем доказательств использования товарного знака по истечении трех лет с даты его регистрации. Не отрицая полезности таких нововведений, отметим, однако, что их практическая реализация, учитывая устоявшиеся традиции, инертность общества и российской правовой системы, вряд ли состоится в ближайшей перспективе.
             Анализ различных опубликованных материалов показывает, что недобросовестная конкуренция имеет широкое распространение в различных странах мира и проявляется в самых разных, подчас неожиданных формах. Так, например, российское ООО «Риттер-Джентльмен» зарегистрировало товарный знак Breguet в России в отношении одежды, обуви и головных уборов, а затем уступило его загадочной международной деловой компании «Тессир Партнерс ЛТД», Тортола, Британские Виргинские острова. И это несмотря на то, что часы Breguet известны в России уж по крайней мере со времен Пушкина, а товарный знак охраняется в России в отношении часов с 1991 г. Пример оказался заразительным, поскольку по такому же принципу на имя российских компаний были зарегистрированы в отношении кожаных изделий и одежды широко известные знаки Vacheron Constantin и Jaeger LeCoultre, традиционно используемые швейцарскими производителями для маркировки изысканных элитных часов.
              В качестве примера классической недобросовестной конкуренции, паразитирования на чужой репутации, получения несправедливого преимущества и ослабления различительной способности товарного знака может служить также зарегистрированный и использованный в свое время питерским предпринимателем А. Солониным для маркировки пива товарный знак Windows 99, схожий до степени смешения с официальным шрифтом и дизайном бренда компании Microsoft.
              Принимая во внимание подобные недобросовестные действия, Роспатент, несмотря на неоднородность испрашиваемых товаров, отказал в регистрации словесного товарного знака «Пять озер» на имя «Юк Форт Груп Лимитед» на основании его схожести до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим ООО «Пять озер». При дальнейшем рассмотрении судебного иска против отказа Роспатента суд указал, что, хотя правообладатель знака «Пять озер» не имеет конкурентных отношений с «Юк Форт Груп Лимитед», производит другие товары, и не причиняет убытков ООО «Пять озер», тем не менее его действия можно расценить как недобросовестные действия на том основании, что регистрация идентичного товарного знака может способствовать продаже товаров «Юк Форт Груп Лимитед» за счет использования репутации хорошо известного товарного знака. Кроме того, товарный знак «Пять озер» внесен в реестр общеизвестных товарных знаков Роспатента, в связи с чем правовая охрана такого знака может распространяться и на неоднородные товары (п. 3 ст. 1508 ГК РФ). В связи с этим регистрация обозначения «Пять озер» на имя «Юк Форт Груп Лимитед» в отношении хотя бы и иных классов товаров может привести к введению потребителей в заблуждение, а также к ослаблению и размыванию различительной силы товарного знака ООО «Пять озер».
              В том случае, когда речь идет о рядовых знаках, суды в большинстве случаев выносят решения в пользу правообладателя. Так, например, суд встал на сторону фирмы «Технотроникс» в ее споре с обществом «Компьютерные технологии», которое с 1992 г. использовало в качестве товарного обозначения для аппаратно-программного комплекса наименование «Ценсор». В 2005 г. два сотрудника покинули это общество и учредили фирму «Технотроникс», на имя которой зарегистрировали товарный знак «Ценсор», которым стали маркировать такую же продукцию. После этого покупатели аппаратно-программного комплекса были извещены, что товарный знак может быть использован только для продукции, производимой фирмой «Технотроникс». Общество «Компьютерные технологии» обратилось с заявлением о недобросовестной конкуренции в антимонопольный орган, который признал действия фирмы «Технотроникс» недобросовестной конкуренцией.
               Однако арбитражный суд отменил решение антимонопольного органа как незаконное ввиду отсутствия в нем признаков недобросовестной конкуренции. В судебном решении было указано, что права на товарный знак «Технотроникс» приобретены законно, у общества «Компьютерные технологии» было достаточно времени для регистрации обозначения «Ценсор» на свое имя и ему не создавались препятствия для этой процедуры. При этом суд не отрицал, что фирма «Технотроникс» фактом регистрации товарного знака «Ценсор» имела целью получить конкурентные преимущества, но тут же указал, что это «само по себе не свидетельствует о совершении этих действий исключительно с целью вытеснения с рынка других производителей и причинения им убытков, поскольку другие производители имеют возможность приобрести право на использование товарного знака “Ценсор” путем заключения лицензионного договора на использование данного знака либо зарегистрировать собственный товарный знак, которым могут маркировать свою продукцию». Ввиду этого нет оснований считать действия фирмы «Технотроникс» по регистрации товарного знака «Ценсор» причиняющими вред обществу «Компьютерные технологии». Кроме того, суд указал, что решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы фирмы «Технотроникс» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что создает реальную угрозу утраты им исключительных имущественных прав на товарный знак «Ценсор».
              На наш взгляд, недобросовестность и уж точно неэтичность в поведении бывших сотрудников общества «Компьютерные технологии», несомненно, имеется, но на то, как говорится, и волки, чтобы пастух не дремал. Описанная ситуация в отношении рядовых знаков является достаточно типичной и дает основания полагать, что судебные решения такого рода направлены на приобретение юридической грамотности членами общества, поскольку незнание закона не является оправданием для каких-либо упущений или потерь.
              В несколько ином ракурсе оказался результат другого дела, рассмотренного Алтайским республиканским УФАС России. Фабула дела состояла в том, что ЗАО «Эвалар» с февраля 1999 г. являлось обладателем исключительных прав на товарный знак «Красный корень» (регистрация № 179076) для биологически активных добавок, лекарственных масел, диетических и лекарственных напитков, а также лекарственных трав. Спустя пять лет, в начале 2004 г., ЗАО «Эвалар» стало известно, что ООО «Лесной Доктор» и ряд других компаний используют обозначение «Красный корень» для маркировки аналогичных товаров, в связи с чем предъявило им требование прекратить нарушение исключительных прав на данный товарный знак и произвести выплату за его несанкционированное использование.
              В свою очередь конкурирующие фирмы обратились с заявлением в Алтайское республиканское УФАС России, на основании которого было возбуждено дело № 8 от 04.07.2005 в отношении ЗАО «Эвалар». В результате было установлено, что наименование «Красный корень» является широко известным среди населения и специалистов общепринятым народным названием лекарственного растения копеечник рода бобовых. На основании этих сведений Алтайским республиканским УФАС России было принято поддержанное судами трех инстанций решение о признании действий ЗАО «Эвалар», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на название «Красный корень», недобросовестной конкуренцией.
              В этом деле интересно то, что регистрация и использование в качестве товарного знака общепринятого народного наименования «Красный корень» отнесено УФАС и судами к недобросовестной конкуренции. Из материалов же дела видно, что ЗАО «Эвалар» только через пять лет после регистрации знака «Красный корень» потребовало от конкурентов прекратить его использование. Если так, тогда оно все эти пять лет с формальных позиций как бы не знало о существовании конкурентов, и в таком случае с формальных же позиций нельзя утверждать о недобросовестной конкуренции. Если же знало, что более вероятно, тогда имел умысел получить с конкурентов внушительную сумму за нарушение прав на товарный знак. Но и в этом случае действия ЗАО «Эвалар» трудно назвать недобросовестной конкуренцией, поскольку в противоположность своим конкурентам оно использовало принадлежащий ему товарный знак на законных основаниях. Именно поэтому Палата по патентным спорам ФИПС дважды сочла необоснованными доводы конкурентов ЗАО «Эвалар» ввиду большого количества растений, имеющих красный корень, и, следовательно, отсутствия однозначной привязки названия «Красный корень» к конкретному растению, тем более к конкретному товару. Несмотря на то, что впоследствии на основании поддержанного судами решения УФАС Роспатент был вынужден прекратить действие знака «Красный корень», вопросы, тем не менее, остаются.
              Прежде всего можно говорить о состоявшемся прецеденте, когда решением судов народное наименование «Красный корень» лекарственного растения копеечник отнесено к общепринятому наименованию с последующим приравниванием использования такого наименования к недобросовестной конкуренции, что противоречит самой сущности понятия «недобросовестная конкуренция».
             Кроме того, совершенно ясно, что приравнивание обозначения «Красный корень» к общепринятым наименованиям может повлечь цепную реакцию официального объявления названий ряда лекарственных растений перешедшими в эту же категорию. Такая перспектива, естественно, не устроит обладателей товарных знаков, состоящих из названий различных растений, зарегистрированных в отношении товаров 5-го класса. Это, в частности, «Шалфей» (регистрация № 411343 на имя ЗАО «Натур Продукт Интернэшнл»), «Календула» (регистрация № 411469 на имя ООО «Аптека Календула»), «Подорожник» (регистрация № 237757 на имя предпринимателя Т. Н.Фоминой), «Магнолия» (регистрация № 210099 на имя ООО «Теклон»), «Зверобой» (регистрация № 411348), «Эвкалипт (регистрация № 189679 на имя ЗАО «Натур Продукт Интернэшнл»), «Крапива» (регистрация № 447836 на имя ООО «Парафарм»), «Калина» (регистрация № 408926 на имя ООО «Калина»), «Белая акация» (регистрация № 236928 на имя ООО «Косметическая фирма “Весна”»), «Ромашка» (регистрация № 189083), «Горная лаванда» (регистрация № 189679 на имя ЗАО «Невская косметика» и т.д.
             Лечебные свойства вышеперечисленных растений известны травникам с глубокой старины и получили отражение в книгах по траволечению. Несомненно, что до регистрации названий этих растений в качестве товарных знаков в отношении товаров 5-го класса существовали некие предпринимательские структуры, занимавшиеся сбором этих трав для лечебных целей. Следовательно, согласно состоявшемуся судебному прецеденту всю плеяду вышеприведенных растений по ходатайствам заинтересованных лиц можно отнести к общепринятым наименованиям, обладателей товарных знаков обвинить в недобросовестной конкуренции и лишить их прав на обладание этими знаками. Исключить вероятность такого развития событий никак нельзя, особенно если кто-то из обладателей товарных знаков вознамерится заявить о своих исключительных правах и потребовать компенсации за их нарушение третьими лицами.
              Анализ различных судебных прецедентов по оспариванию правомерности регистраций товарных знаков на основании установления признаков недобросовестной конкуренции или злоупотребления правом свидетельствует, что регистрация товарного знака дает лишь относительные гарантии владельцу товарного знака на осуществление своих исключительных прав. ГК РФ предусматривает целый ряд случаев, когда предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным . Следовательно, свидетельство о регистрации товарного знака не гарантирует его обладателю легальной монополии, особенно в случаях, если он захочет воспользоваться своим правом — запретить конкурентам использовать принадлежащий ему товарный знак. Это диктует необходимость крайне внимательного подхода заявителя при выборе обозначения, посредством которого он намерен маркировать производимые им товары и/или услуги, и крайней осмотрительности при предъявлении конкурентам запрета на использование его товарного знака.
                К этому подстегивает и высказанное на страницах печати А. А. Тюлькиным утверждение, что «недобросовестной конкуренцией могут считаться фактические действия по использованию неохраняемого обозначения путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках». Очень странное утверждение. Обозначение не охраняется, его используют все кому не лень, и это считается недобросовестной конкуренцией. Вот только кто в этой ситуации занимается недобросовестной конкуренцией, все вместе или кто-то один? Скорее всего, этот один отыщется после того, как он трансформирует ранее неохраняемое обозначение в охраняемое посредством его регистрации на свое имя и запретит остальным посягать на принадлежащий ему товарный знак. Вот тут и возникнет недобросовестная конкуренция. А пока этого не случится, ни о какой недобросовестной конкуренции речи быть не может. Ни один из конкурентов не побежит в ФАС с заявлениями на правообладателя, пока тот не решит воспользоваться своим исключительным правом на товарный знак.
            Если же рассматривать ситуацию в ином аспекте, то следует признать правоту А. А. Тюлькина в том, что «наличие или отсутствие исключительного права у использующего такое обозначение лица не влияет на квалификацию его действия в качестве недобросовестной конкуренции» . В самом деле, в случае обладания исключительным правом можно поскользнуться на обвинении в недобросовестной конкуренции, в случае же отсутствия такого права можно на том же основании быть обвиненным в нарушении чьих-то исключительных прав. В общем, налицо ситуация из греческой мифологии: с одной стороны узкого пролива тебя подстерегает Сцилла, а с другой — Харибда. Если же говорить проще: «Белые пришли — грабют, красные пришли — грабют. Ну куды крестьянину податься». В условиях все более и более усложняющегося законодательства податься в самом деле порой некуда.
               Интересно отметить, что судебная система США при рассмотрении случаев пиратства в отношении известных товарных знаков всегда принимает сторону потерпевшей стороны, придерживаясь библейского принципа, гласящего: «Нельзя жать там, где не сеял». Это отчасти объясняется особенностями законодательства США, в соответствии с которым лицо, желающее зарегистрировать свой товарный знак, должно представить в патентное ведомство документы, доказывающие его действительное использование или намерение использовать товарный знак в торговле до подачи заявки на регистрацию.
             Что касается российского законодательства, то оно не содержит такого требования, и это, несомненно, способствует регистрации зарубежных товарных знаков на имя российских компаний. Если бы такое требование существовало, то вероятность регистрации чужих знаков была бы сильно ограничена, поскольку с большой вероятностью зарубежные владельцы товарных знаков, получив информацию об использовании их знака российскими компаниями, позаботились бы о прекращении такого рода пиратства. Но поскольку такого требования нет, то согласно данным Е. А. Ариевича на имя российских производителей были в свое время зарегистрированы такие товарные знаки, как Paclan, Kirin, Forbes, Jurassic Park, Grolsch и несколько десятков других узнаваемых заграничных марок, причем процесс такой регистрации на имя российских и загадочных зарубежных компаний получил дальнейшее развитие и достиг нескольких тысяч регистраций. Большинство таких регистраций было впоследствии возвращено настоящим владельцам знаков за определенное вознаграждение и лишь небольшая часть путем судебного рассмотрения.
             Мы не откроем Америки, если скажем, что наблюдаемое пиратство в отношении присвоения чужих, пользующихся высокой репутацией товарных знаков будет происходить, если не всегда, то по крайней мере достаточно долго, вплоть до того, пока не войдут в действие на этот счет четкие и ясные законы. При нынешнем же положении дел любой мало-мальски разбирающийся в товарных знаках специалист скажет, что товарные знаки охраняются в отношении только тех товаров, для которых они зарегистрированы. Поэтому, по ироничному выражению Е. А. Ариевича, почему бы не зарегистрировать некоторым предприимчивым бизнесменам знак Ferrari (товары 6, 8, 9, 16, 18, 20, 21, 25, 34-го классов и услуги 35-го и 41-го классов, например в качестве средства от ожирения (товары 5-го класса МКТУ).
                По существу, такие регистрации третьими лицами знаменитых товарных знаков для маркировки иных товаров/услуг можно отнести к разряду нарушений, известных как злоупотребление правом, тесно связанных с недобросовестной конкуренцией. Справедливости ради следует отметить, что Президиум Высшего арбитражного суда РФ в своих постановлениях по крайней мере дважды указал на недопустимость использования экономических преимуществ, полученных в результате продолжительного использования старшего товарного знака. Совместное постановление пленума Верховного суда РФ и пленума ВАС «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского Кодекса Российской Федерации» предписало нижестоящим судам по собственной инициативе и исходя из фактических обстоятельств дела признавать недействительными решения Роспатента и обязывать последнего аннулировать товарный знак в случаях, когда в действиях лица по регистрации знака усматривается злоупотребление правом или недобросовестная конкуренция.
               Со ссылкой на злоупотребление правом, в частности, российскими судами было отказано в защите прав на товарные знаки Metrinch (регистрация № 163878), «Феанор» (регистрация № 190453), «Стэл» (регистрация № 265415) и др. Аналогично этому Палата по патентным спорам приняла решения о признании недействительными регистраций № 162904 (Пластик), № 162906 (Дискардит), № 162907, (Дискардплас). Такое решение палаты было продиктовано тем, что правообладатель, не являясь производителем медицинской продукции, имел целью ограничить продвижение медицинской продукции на рынок и тем самым злоупотреблял своим правом.
               Однако одно дело — не отраженные в российском законодательстве рекомендации и предписания судов, и совсем другое — когда они четко прописаны в законодательстве и являются обязательными для исполнения. В условиях же, когда правовая охрана товарных знаков находится под действием двух различных правовых режимов, а именно исключительного права на средства индивидуализации, с одной стороны, а с другой — запретов и ограничений, установленных законодательством о пресечении недобросовестной конкуренции и злоупотреблении правом, сделать это достаточно сложно. В этой связи несомненный интерес представляет вопрос о том, каким образом осуществляется взаимодействие между законодательством о пресечении недобросовестной конкуренции и законодательством о правовой охране товарных знаков. Ответ на него правоведы, как правило, видят в том, что законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции используется в качестве дополнительного по отношению к законодательству о правовой охране товарных знаков. Согласно сведениям П. Ю. Пустыльникова правоприменительная практика зарубежных промышленно развитых стран сконцентрирована на четырех направлениях взаимодействия двух вышеупомянутых правовых режимов.
                Во-первых, запреты и ограничения, установленные в соответствии с законодательством о пресечении недобросовестной конкуренции, в ряде случаев существенно расширяют правомочия обладателей исключительных прав на товарные знаки по сравнению с установленным законодательством объемом прав. Так, например, законодательство о ведении дел под чужим именем позволяет английским судьям эффективно защищать интересы национальных предпринимателей от негативных последствий параллельного импорта даже тогда, когда ввоз и продажа на территории Великобритании соответствующих товаров не могут быть запрещены в силу действия принципа исчерпания прав на товарный знак.
               В США законы отдельных штатов для борьбы с ослаблением различительной способности товарных знаков распространяют предоставляемую им охрану также и на товары, неоднородные с теми, в отношении которых они зарегистрированы, в случае если использование другим лицом этих товарных знаков в отношении таких товаров может ущемить законные интересы владельца старшего товарного знака.
               Во-вторых, возможна и обратная ситуация, при которой взаимодействие двух правовых режимов приводит к сужению, а иногда делает невозможной реализацию предоставленных прав на использование товарного знака. Например, в Германии общий запрет недобросовестной конкуренции предполагает в ряде случаев ограничение прав на товарные знаки, если они будут признаны слишком широкими. Это относится, в частности, к регистрации большого количества товарных знаков на имя одного владельца без намерения их использовать, что, по мнению законодателя, может привести к ограничению свободы конкуренции. В качестве еще одного примера практики исключения из сферы действия исключительных прав на товарный знак можно указать случаи его использования третьими лицами, связанными с реализацией ими права преждепользования.
              В-третьих, имеют место случаи, когда в связи с отсутствием по тем или иным причинам соответствующего специального законодательства правовая охрана знаков обслуживания может регулироваться исключительно законодательством о пресечении недобросовестной конкуренции. Сюда же можно отнести и существующую в США практику предоставления правовой охраны названиям художественных произведений лишь в режиме пресечения недобросовестной конкуренции.
               В-четвертых, имеет место взаимодействие двух правовых режимов в рамках законодательства о правовой охране товарных знаков и в режиме пресечения недобросовестной конкуренции, причем второй режим является дополнением первого.
                Вышеизложенное позволяет говорить о достаточно сложном характере взаимодействия между рассматриваемыми правовыми режимами, обусловленного столкновением легальной монополии на товарный знак с введением запретов и ограничений на такую монополию, направленных на соблюдение «честных обычаев в торговых и промышленных делах». Причем важно подчеркнуть, что исключительные права не заменяют собой права, основанные на законодательстве о пресечении недобросовестной конкуренции, а дополняют арсенал правовых средств, позволяющих обеспечить существование в обществе «честных обычаев в торговых и промышленных делах».
                Вместе с тем, как будет показано ниже, такой вид нарушений правил поведения хозяйствующих субъектов на рынке, как недобросовестная конкуренция и прекращение охраны товарного знака на этом основании, крайне сложно уложить в соответствующую законодательную нишу. Определение недобросовестной конкуренции как актов, противоречащих честной торговой практике, добросовестности и т. д., не устанавливает четких критериев норм поведения, поскольку значение используемых терминов довольно расплывчато. Они могут существенно отличаться друг от друга в разных странах, быть подвержены изменениям со временем и могут обрастать новыми видами нарушений.
                Наиболее известными видами недобросовестной конкуренции являются демпинг (продажа товаров по цене ниже себестоимости); установление контроля над деятельностью конкурента; злоупотребление государственным положением на рынке; установление дискриминационных цен или коммерческих условий; зависимость поставок товара от принятия ограничений по производству или распределению конкурирующих товаров; тайный сговор на торгах; ложная информация и реклама; нарушение стандартов и условий поставок; дискредитация конкурента посредством распространения ложных, неточных или искаженных сведений, способных нанести ущерб его деловой репутации; некорректное сравнение своего товара с товаром конкурента; получение, использование, разглашение научно-технической, производственной и торговой информации конкурента; подкуп сотрудников конкурирующей фирмы; экономический и промышленный шпионаж; физическое запугивание или уничтожение конкурента; введение потребителя в заблуждение относительно характера, способа, места изготовления и качества товаров; недобросовестное копирование товаров конкурента; регистрация агентом или представителем владельца товарного знака без его разрешения идентичного или схожего до степени смешения обозначения на свое имя; введение потребителя в заблуждение посредством маркировки товара обозначением, идентичным или схожим до степени смешения с товарным знаком конкурента; злоупотребление исключительным правом обладания на зарегистрированный товарный знак.
                Из перечисленных действий прямое отношение к товарным знакам имеют четыре последних действия, выделенных жирными буквами. Характерной особенностью этих действий является достижение участником торгового оборота успеха в конкуренции не за счет своих собственных достижений. Говоря о действиях по введению потребителя в заблуждение посредством смешения, следует исходить из того, что не всякое смешение является актом недобросовестной конкуренции. Для признания его таковым необходимо установить наличие злонамеренных действий, поскольку нельзя исключить добропорядочное введение производителем в торговый оборот схожего или идентичного товарного знака в рамках, не противоречащих законодательству РФ.
                Если товарный знак должным образом зарегистрирован, то для признания этой регистрации актом недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы оппонирующий незарегистрированный знак был по крайней мере общеизвестным. Именно такие регулирующие нормы введены в большинстве стран, в соответствии с которыми устанавливается различие между «обычным» введением в заблуждение, которое может быть совершено добросовестно (например, в отношении незарегистрированных малоизвестных знаков), и особыми случаями введения в заблуждение, которые носят злонамеренный характер, что особенно недопустимо в области фармацевтики.
                Вместе с тем суды не всегда встают на сторону общеизвестного знака, если имеющий определенное с ним сходство рядовой знак заподозрен в недобросовестной конкуренции. Так, например, обладатель широко известного товарного знака Facebook Марк Цукерберг (США), несмотря на все усилия, не смог переубедить судебные инстанции различного уровня склонить чашу весов в свою сторону в споре с обладателем товарного знака Parobook (Испания). И это при том, что Parobook имеет свою собственную страницу на Facebook, дизайн и структура сети Parobook основаны на Facebook, а интерфейс является, по сути, идентичным Facebook. 
                В частности, в итоговом решении Апелляционная палата согласилась с выводами предыдущих судебных инстанций, установив, что основное сходство знаков связано с концевым элементом book. Однако существенно большее значение играют различия в первой части сталкивающихся знаков (face и paro). Кроме того, было отмечено, что оба знака имеют короткую словесную цепь, что облегчает потребителям отличать эти знаки друг от друга. Было также указано, что графические и фонетические различия знаков являются достаточно заметными, что не позволяет признать их схожими до степени смешения, несмотря на высокую различительную способность и репутацию общеизвестного товарного знака Facebook .
                Из анализа судебной практики российских судов ясно видно, что для установления факта недобросовестной конкуренции необходимо наличие конкурирующих взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в одной и той же стране, на одном и том же рынке, в отношении одного и того же товара. Не может, к примеру, предприниматель в Испании, реализующий кондитерские товары под товарным знаком «Indian summer» (Золотая Осень) конкурировать с российским предпринимателем, производящим и реализующим кондитерские товары в России под таким же товарным знаком. Для того чтобы конкуренция стала возможной, необходимо, чтобы испанский и российский предприниматель  реализовывали вместе либо в Испании, либо в Туркменистане кондитерские изделия, маркированные знаком «Indian summer». При этом действия одного из них могут попасть под признаки недобросовестной конкуренции, в частности того, кто использует для маркировки кондитерских изделий незарегистрированное товарное обозначение. Если же оба предпринимателя используют для маркировки товаров одно и то же либо сходное до степени смешения незарегистрированное обозначение, недобросовестная конкуренция возникнет между ними лишь тогда, когда один из них зарегистрирует данное обозначение в качестве товарного знака. До этого момента говорить о какой-либо недобросовестной конкуренции между испанским и российским предпринимателями не приходится.
                Возможна также ситуация, при которой один из субъектов имеет зарегистрированный в России товарный знак, но не производит или же производит крайне малое для серьезной коммерческой деятельности количество товара, либо приобретает товар, маркированный его знаком в другой стране, который затем реализует в России. Другой же производит и реализует в России в коммерческом объеме товар, маркированный обозначением, которое впоследствии перехватывает и регистрирует на свое имя первый субъект. То есть для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы эти действия имели целью получение за счет ограничения конкуренции преимуществ в предпринимательской деятельности и противоречили положениям действующего законодательства.
                Приведенное в ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» понятие о недобросовестной конкуренции трактуется как действия, которые противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, либо нанести ущерб их деловой репутации. К сожалению, ввиду правовой неопределенности правил поведения, отраженных в этом определении, их можно применять лишь в той мере, в какой они не противоречат положениям существующего законодательства или заключенному между участниками отношений договору. Это определение, как, впрочем, и Парижскую конвенцию, нельзя считать своего рода библией для владельцев интеллектуальной собственности. Наряду с весьма полезными положениями в конвенции содержатся и спорные моменты. Это относится, в частности, к определению недобросовестной конкуренции и причислению ее к самостоятельным объектам охраны промышленной собственности.
                Следует иметь в виду, что предпринимательская деятельность всегда сопряжена с риском, вследствие чего потеря деловой репутации и убытки возможны как при соблюдении, так и несоблюдении правил поведения хозяйствующих субъектов на рынке. В частности, у лица, чье торговое заведение находится в местах значительного скопления людей, априори больше преимуществ в предпринимательской деятельности, чем у того, чье заведение находится в малолюдном месте. С другой стороны, если предприниматель использует новое высокопроизводительное оборудование, позволяющее снизить себестоимость и повысить качество товаров, это дает ему возможность уменьшить продажную стоимость товаров на рынке, что может быть истолковано как демпинг, подпадающий под один из признаков недобросовестной конкуренции.
                Конкуренция как таковая является процессом соперничества хозяйствующих субъектов на рынке, направленного, с одной стороны, на ограничение возможностей каждого из них в реализации товаров и/или услуг и с другой — на стимулирование производства тех товаров, в которых наиболее нуждается потребитель. Добросовестная конкуренция возможна при равенстве возможностей функционирующих на рынке хозяйствующих субъектов. Здоровая конкурентная борьба выражается в повышении качества реализуемой продукции, манипулировании уровнями цен, распродажах, акциях, увеличении срока потребительского кредитования, разработке новых популярных товаров и т. д. В результате выигрыш от такой конкурентной борьбы получают как хозяйствующие субъекты, так и потребители.
                Вообще понятие недобросовестной конкуренции крайне сильно размыто, в связи с чем, по мнению известного исследователя рынка В. С. Тикина, любая конкуренция, не только недобросовестная, но даже та, которая по определению добросовестная, по своей сути, направлена на ограничение доминирования других хозяйствующих субъектов на рынке. Любая деятельность предпринимателя, направленная на получение прибыли, преследует цель сокращения прибыли других предпринимателей и, следовательно, наносит конкурентам определенный ущерб. В связи с этим основная трудность разделения конкуренции на добросовестную и недобросовестную состоит в выявлении признаков цивилизованных и нецивилизованных форм взаимоотношений между конкурирующими производителями в пределах определенных рамок и границ их поведения.
                Если исходить из определений понятия «добросовестный», приведенных в толковом словаре В. Даля и словаре русского языка С. И. Ожегова, то под недобросовестную конкуренцию подпадают лживость, недостойное, неблагородное поведение, ненадежность, нарушение доверия, справедливости, нечестное выполнение обязательств и обязанностей, то есть практически все то, что лежит в сфере морали, а не права.
                Некоторые из приведенных выше критериев каждый народ понимает по-разному, в соответствии со своим менталитетом. То, что справедливо для одних, может выглядеть несправедливым для других. Например, снижение цены на товар выглядит в глазах потребителей справедливым и добропорядочным поступком, в глазах же конкурентов предпринимателя будет расцениваться именуемым демпингом нечестным поведением. Следовательно, важно выяснить, существует ли возможность сочетать нравственные мотивы и принятие решений в сфере бизнеса с одновременным соблюдением этики предпринимательства, тем более что любые нормы морали неизбежно меняются с течением времени. То, что считается сейчас нравственным, не так давно считалось безнравственным. Например, именуемая в советский период спекуляцией перепродажа товаров сегодня носит почетное название «бизнес».
                Как справедливо заметил В. С. Тикин, для добросовестной конкуренции необходимо создание равноценных условий для экономического соперничества, что невозможно, поскольку каждый из субъектов предпринимательства изначально имеет не только разную материальную базу, но и предпринимательский талант. В связи с этим рыночная конкуренция ведется жестко и никак не ограничивается этикой, поскольку именно в этом состоит разумное рыночное поведение.
                Говоря о разумности, следует отметить, что разумность для предпринимателя сводится к принятию таких решений, которые ведут к получению прибыли как гарантии выживания. Всякие иные действия, совершаемые из альтруистических мотивов и не преследующие получение прибыли, являются неразумными в глазах не только предпринимателя, но и окружающего его общества. Отсюда В. С. Тикин делает вывод о принципиальной невозможности ведения бизнеса на рельсах так называемой добросовестной конкуренции, поскольку ни в одной экономической ситуации, когда речь идет о деньгах, нормы морали не выступают на первое место, следовательно, обеспечить главенство нравственных норм в рыночной ситуации не представляется возможным. Поэтому любая конкуренция может быть только недобросовестной, поскольку не обходится без использования внешних по отношению к хозяйствующим субъектам сил (административных органов, органов правопорядка, судебных органов и иных оказывающих влияние на предпринимательскую деятельность структур), как бы они ни назывались и каковыми бы ни являлись.
                Рассмотрение российскими судами, Федеральной антимонопольной службой (ФАС) и Палатой по патентным спорам Роспатента дел, связанных с недобросовестной конкуренцией, не такая уж большая редкость. Так, например, в 2004 г. ФАС было вынесено решение о том, что действия ЗАО «ГБ холдинг вин», связанные с регистрацией товарного знака «Платинум» по свидетельству № 238373 в отношении товаров 33-го класса МКТУ, подпадают под признаки недобросовестной конкуренции, поскольку в соответствии с пунктом 2 ст. 10 закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не допускается ограничение конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации.
                В качестве доказательств недобросовестной конкуренции ФАС указала малое количество произведенного товара, использование исключительных прав на товарный знак в целях создания препятствий для распространения на рынке продукции конкурирующей компании ЗАО «Руст Инкорпорейтэд», выставление к ней завышенных материальных требований о компенсации нанесенных убытков, угрозу осуществления действий, способных нанести убытки конкурирующей компании. На основании этого решения ФАС Роспатент признал недействительной правовую охрану товарного знака «Платинум».
                На примере разрешения данного конфликта можно ясно видеть, насколько алогичны действия административных органов. Во-первых, в соответствии с законодательством регистрация любого товарного знака преследует целью монополизировать право его владельца запрещать третьим лицам использование знака для маркировки однородных товаров. Это право владельцу знака гарантировано государством. В противном случае теряется смысл государственной регистрации средств индивидуализации, если впоследствии можно легко отнять то, на что были потрачены время и средства предпринимателя. Ссылки ФАС на малый объем произведенного товара лишены всякой логики, особенно если учесть, что для наращивания производственной мощности любого предприятия всегда требуется определенное время. В связи с этим полагаем, что в сфере использования и защиты прав на интеллектуальную собственность антимонопольное законодательство следует использовать с очень большой осторожностью. Законы должны в гармоничной увязке дополнять друг друга, а не противоречить один другому.
                Вместе с тем следует отметить, что по мере увеличения количества рассматриваемых судами дел, связанных с недобросовестной конкуренцией, постепенно складывается определенная правовая практика их разрешения. Так, например, могут быть признаны недобросовестными действия лиц, регистрирующих товарные знаки без цели их использования, на том основании, что такие действия противоречат основной функции товарного знака, связанной с индивидуализацией товаров правообладателя. Результатом такого признания может стать отказ в удовлетворении исковых требований обладателя зарегистрированного, но не используемого товарного знака о возмещении ему нанесенного ущерба лицом, использующим длительное время в гражданском обороте идентичное или схожее до степени смешения с его товарным знаком незарегистрированное обозначение. Суд в этом случае сочтет действия истца за попытку получения необоснованных преимуществ посредством регистрации товарного знака без намерений его использования. Ответчик же получит право требовать признания таких действий истца актом недобросовестной конкуренции, совершенной с целью причинить ему вред и требовать на этом основании вынесения судом вердикта о прекращении исключительного права истца на товарный знак.
                Если же обладатель конфликтного товарного знака проявляет бездействие, то есть не использует его в своей хозяйственной деятельности и не обращает внимания на использование другим лицом этого или схожего с ним до степени смешения обозначения, то привлечение такого правообладателя к гражданско-правовой ответственности за недобросовестную конкуренцию лишено оснований. Отсутствие товарного знака правообладателя на рынке есть отсутствие соперничества и, следовательно, недобросовестной конкуренции и причиненных убытков остальным участникам рынка. В этом случае основанием для прекращения действия отсутствующего на рынке конфликтного товарного знака может стать предусмотренное законодательством его коммерческое неиспользование.
                Вообще, если исходить из статьи 10-bis Парижской конвенции, то под недобросовестной конкуренцией понимаются всякие акты конкуренции, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. Под данным определением прежде всего понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства . Отсюда можно сделать вывод, что любые не противоречащие положениям действующего законодательства действия являются добросовестной конкуренцией. Хорошо понимая, что данный вывод может серьезно ограничить возможность признания недобросовестной конкуренцией действий хозяйствующих субъектов, совершенных в полном соответствии с законом, но тем не менее преследующих получение преимуществ в предпринимательской деятельности, законодатель ввел в практику так называемое злоупотребление правом.
                Под этим понятием понимаются границы временных пределов и дозволенных способов осуществления субъективных прав различной категориальной принадлежности, за пределами которых предоставленное право трансформируется в недозволенные действия. По другому определению под злоупотреблением правом следует понимать действия лица в границах предоставленного ему права, но в противоречии с его целевым назначением, принципами доброй совести, разумности и наносящие другим лицам вред. Еще одно определение формулирует злоупотребление правом как «особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанного с использованием недозволенных конкретных форм действий в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения» . Образно говоря, целевым предназначением топора является колка дров, обработка деревянных материалов, разделка мяса. Выход же за пределы дозволенного применения этого предмета, например в качестве орудия преступления, есть уголовно наказуемое злоупотребление.
                С другой стороны, в отличие от объектов интеллектуальной собственности вещное право характеризуется только ему присущими особенностями. Так, например, гражданин может обладать неограниченное время правом собственности на несколько квартир, телевизоров, автомобилей и т. д., из которых на самом деле будет использоваться лишь какая-то их часть, остальная же не будет использоваться вовсе. Однако это не является основанием для прекращения права собственности на эти товары или изымания их в пользу иных лиц на основании неиспользования. В отношении же товарных знаков возможно прекращение их действия и потеря права обладания на основании непрерывного неиспользования в течение трех лет после регистрации в государственном реестре. Отмеченная особенность объясняется разной природой вещных прав и нематериальных активов. В частности, материальные приобретения со временем подвергаются старению и саморазрушению, приобретенные единожды, они остаются в собственности их владельца с правом перепродажи, дарения и передачи по наследству. Нематериальные же активы, к которым относятся товарные знаки, могут использоваться, не устаревая, сколько угодно времени. Обладание ими носит характер временного пользования в течение установленного периода времени с возможностью периодического платного продления права пользования на новый срок. Это обстоятельство позволяет говорить не об абсолютном, а об усеченном праве пользования товарными знаками, поскольку оно может быть потеряно, например, при несвоевременной оплате возобновительной пошлины или утрате знаком индивидуализирующих функций. Являясь связующим звеном между производителями и потребителями, товарный знак в зависимости от качества товаров имеет присущую ему репутационную ценность. Чем она выше, тем сильнее стремление недобросовестных участников рынка к обладанию хотя бы какой-то долей этой ценности посредством выходящих за пределы дозволенных действий, именуемых злоупотреблением правом.
                Согласно мнению большинства российских специалистов одним из таких злоупотреблений является ситуация, связанная с регистрацией на свое имя чужого, имеющего высокую репутационную ценность общеизвестного товарного знака, по какой-то причине не зарегистрированного в России истинным производителем. Приведенный пример злоупотребительных действий может иметь цель ввести потребителя в заблуждение относительно производителя либо причинить ему вред посредством создания препятствий в использовании того же самого, но не зарегистрированного знака. Если же такого намерения нет, знак не является общеизвестным и владелец знака добросовестно использует его в своей хозяйственной деятельности, то попытки оспорить регистрацию знака со ссылкой на то, что данный знак был ранее зарегистрирован в какой-то третьей стране, должны быть оставлены без внимания.
                Такой подход обусловлен тем, что компании или предприниматели, имеющие хозяйственные интересы в России или любой другой стране мира, должны понимать, что, пренебрегая процедурой регистрации знака, принимают на себя риск возникновения проблем с регистрацией этого знака на свое имя другими лицами, особенно если речь идет о рядовых, малоизвестных товарных знаках. Необходимо твердо уяснить, что рядовым товарным знакам не может быть отказано в регистрации на том основании, что они зарегистрированы в какой-то другой стране либо в Интернете или на рынке обнаружен товар, маркированный таким знаком. Такой подход обусловлен стремлением каждой страны оказать поддержку прежде всего отечественному предпринимательству. Такая поддержка выливается, в конечном счете, в создание новых производств и, следовательно, имеет своим результатом столь необходимое импортозамещение.
                Нельзя, например, отказывать отечественным предпринимателям в регистрации таких знаков, как Orion, Continent, «Муза», «Момент», Navigator, «Рассвет», «Домино», «Пламя», «Феникс», Ring, и т. д., на том основании, что эти знаки зарегистрированы в других странах. Ст. 1483 ГК РФ устанавливает четкие требования к товарным знакам, и ни в одном из пунктов этой статьи не приведено в качестве основания для отказа в регистрации наличие зарегистрированного идентичного или схожего товарного знака за рубежом или в Интернете. Законодательство практически всех стран мира ставит во главу угла оказание поддержки прежде всего отечественному предпринимательству и недопущение ситуации, при которой иностранные товаропроизводители могут быть поставлены в привилегированное положение, а национальные — в невыгодное.
                Именно поэтому рядовые товарные знаки свободно регистрируются во всех странах мира. Иллюстрацией вышесказанного может служить товарный знак Orion. Это обозначение по процедуре международной регистрации в сочетании с другими словесными и изобразительными элементами и без них зарегистрировано на имя разных лиц в 74 странах мира, из них 53 идентичных товарных знака Orion зарегистрировано в отношении одних и тех же товаров в разных странах на имя от двух до восьми лиц. И это нормально, поскольку регистрация знака действует в пределах только той страны, где он зарегистрирован. Можно привести огромное количество других примеров, подтверждающих это незыблемое правило. Например, товарный знак Crown («Корона») имеет в различных странах мира на имя различных лиц, в том числе в отношении однородных товаров, 113 регистраций. К числу рядовых знаков, получивших многочисленную охрану по международной процедуре на имя разных заявителей в различных странах в отношении одних и тех же классов, можно назвать также такие обозначения, как Rainbow, Apollo, Shield, Kiss, Continent, Cool, Melody, Navigator, Wave, Idea, Space, Youth, Rise, Spark и многие другие.
                При этом, конечно, нельзя исключить возникновение спорных ситуаций, связанных с появлением на рынке страны однородных товаров, маркированных идентичным товарным знаком разных производителей, особенно если предприятия этих производителей расположены на сопредельных территориях. В качестве примера можно привести ставший яблоком раздора между Казахстаном и Россией товарный знак «Доширак», зарегистрированный в отношении лапши быстрого приготовления (30-й класс МКТУ) на имя разных правообладателей, в частности в России на имя корейской компании Paldo Co., Ltd. и в Казахстане на имя компании Stone financial Enterprises ltd. (США) Поскольку в обеих странах имеются предприятия по изготовлению лапши быстрого приготовления, то ввиду сопредельности государств на российском рынке можно встретить казахстанский, а на казахстанском рынке российский продукт, маркированный знаком «Доширак». В свою очередь это стало предметом взаимных претензий и обвинений в недобросовестной конкуренции. В Казахстане рассмотрение данного дела на уровне апелляционного совета и судов различных инстанций завершилось в пользу казахстанского производителя ТОО «Доширак-Казахстан» из города Рудный Костанайской области.
                В свою очередь ФАС России предписал в декабре 2016 г. фирме «Доширак-Казахстан» прекратить недобросовестную конкуренцию. Рассмотрение дела осложнено создавшейся коллизией, в частности тем, что в Договоре о Евразийском экономическом союзе есть две противоречащие друг другу статьи. В одной из них указано, что товар, произведенный в странах ЕАЭС, может свободно продаваться во всех государствах этого союза. В другой — никто не вправе использовать торговый знак в одной из стран ЕАЭС без разрешения его местного правообладателя. Поскольку в Казахстане право на использование знака «Доширак» принадлежит компании ТОО «Доширак-Казахстан», а она не давала своего согласия на использование своего знака российским производителям, то спор можно считать неоконченным . Выход из создавшегося положения видится в отмене запрета проникновения товаров российских производителей, маркированных знаком «Доширак», на территорию Казахстана, так же, как и товаров казахстанских производителей на территорию России. Потребители сами разберутся в сложившейся ситуации, отдав свои предпочтения тому продукту, который им больше по вкусу.
                На вышеприведенном примере наглядно видно, что товарный знак «Доширак» был без проблем зарегистрирован в России на имя корейской компании, а в Казахстане на имя американской компании без каких-либо ссылок на ранее существующую регистрацию в одной из упомянутых стран, что вполне сообразуется с мировой законодательной практикой. Изложенное однако не означает, что занимающиеся предпринимательской деятельностью юридические и физические лица могут регистрировать какие угодно понравившиеся им обозначения в качестве товарных знаков. В регистрации пользующихся мировой известностью товарных знаков им, естественно, будет отказано ввиду введения потребителей в заблуждение относительно производителей товаров. Но как показывает практика, владельцы и таких узнаваемых знаков, уважая законодательство России и других стран, производят, как правило, их регистрацию. Более того, дополнительно усиливают правовую охрану своих знаков посредством дополнительного официального признания их общеизвестными. Если владельцы даже таких общеизвестных знаков ведут себя таким образом, то иностранным владельцам рядовых знаков, имеющих хозяйственные интересы в России или в других странах СНГ, тем более необходимо озаботиться об их защите посредством официальной регистрации.
                Законодательной основой для регистрации обычных товарных знаков должны быть принцип приоритета, принцип первой подачи заявки, принцип первой регистрации, в соответствии с которыми товарный знак принадлежит лицу, первым зарегистрировавшему товарный знак на свое имя. Другим основанием правомерности регистрации знака является принцип независимости, в соответствии с которым знак, зарегистрированный в одной стране, не распространяет своего действия на территорию другой страны. Упомянутый принцип закреплен статьей 6 (3) Парижской конвенции, в соответствии с которой «знак, надлежащим образом зарегистрированный в какой-либо стране союза, рассматривается как независимый от знаков, зарегистрированных в других странах союза, включая страну происхождения». Исключением из этого правила может быть только посягательство производителей на общеизвестные бренды. Здесь, конечно, не обойтись без трудностей, поскольку должна быть разработана система определенных критериев, позволяющая отнести одни знаки к брендам, а другие — к не достигшим брендового порога известности.
                Вместе с тем нельзя обойти стороной некоторые коллизионные моменты, связанные с применением в правовой практике норм злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции. Например, компания не желает, чтобы ее товарный знак, которым она маркирует компьютерную технику (9-й класс МКТУ), использовали другие компании для маркировки парфюмерных изделий, мебели, пищевых продуктов и т. д., поскольку такое использование может привести к размыванию различительной силы ее знака. Отсюда вполне обоснованное желание компании пресечь такую угрозу посредством регистрации товарного знака в отношении всех товаров и услуг МКТУ, что имеет место не столь уж и редко. Но тут возникает другая опасность. В частности, спустя три года после регистрации знака третьи лица, желая воспользоваться авторитетом набирающей популярность компании, подают иск о прекращении действия товарного знака в отношении всех или части товаров и услуг, за исключением товаров 9-го класса МКТУ. В соответствии с законодательством имеются основания для удовлетворения исковых требований заявителя, но с другой стороны, нельзя отрицать законное желание компании предотвратить угрозу паразитирования третьих лиц на репутации ее знака, ведущего к размыванию его различительной силы. Налицо коллизионная ситуация с полным набором исключающих друг друга правовых норм. Здесь и злоупотребление правом, и недобросовестная конкуренция, и неиспользование товарного знака, и в итоге ступор с неясным для сторон исходом поданного иска.
                Описанная коллизия может иметь место не только в случае регистрации знака в отношении всех классов МКТУ, но и в пределах одного класса. Так, например, если знак зарегистрирован в отношении всех товаров 32-го класса, а правообладатель производит только пиво, возникает третье лицо, которое спустя три года после регистрации знака без согласия его владельца начинает производить и реализовывать безалкогольные напитки под товарным знаком правообладателя. Если правообладатель подаст иск о наложении запрета на использование знака, ответчик резонно сошлется на неиспользование истцом знака для маркировки безалкогольных напитков. Опять возникает вопрос, как быть, чьи действия считать злоупотреблением правом, особенно если учесть, что с юридических позиций оно имеет место у каждой из сторон спора.
                Как видно из вышеприведенного обобщения различных примеров административного и судебного рассмотрения споров по недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом, в этой сфере еще очень много неразрешенных проблем. Именно поэтому суды различных инстанций при рассмотрении одного и того же дела довольно часто принимают прямо противоположные решения. Особенно ярко это проявилось в споре между компанией «Натур продукт Интернэшнл» с одной стороны и ООО «АнвиЛаб» и ЗАО «НПО «Антивирал» с другой стороны.
                Фабула спора состояла в том, что компания «Натур продукт Интернэшнл» зарегистрировала в 2009–2010 г. на свое имя серию товарных знаков «Антигриппин» (регистрации № 375093, 375094, 406816) и в 2011 г. разослала ряду производителей фармацевтической продукции уведомление о запрете использования данного знака в их хозяйственной деятельности. В результате в 2011 г. ООО «АнвиЛаб» и ЗАО «НПО «Антивирал» обратились в ФАС России с заявлениями о признании действий «Натур продукт Интернэшнл» злоупотреблением правом в форме недобросовестной конкуренции, поскольку обозначение «Антигриппин» утратило функции товарного знака в связи с вхождением во всеобщее употребление. ФАС России согласилась с доводами заявителей и в 2011 г. признала действия, связанные с приобретением и использованием прав на товарный знак «Антигриппин», недобросовестной конкуренцией. Однако в 2012 г. решением арбитражного суда г. Москвы, оставленным в силе постановлением апелляционного арбитражного суда, решение ФАС России было признано недействительным. Далее в 2012 г. ФАС Московского округа признал правомерным решение ФАС России, на основании постановления которого Роспатент исключил в регистрациях № 375093, 375094, 406816 из перечня товаров 5-го класса фармацевтические препараты, сохранив в отношении остальных товаров правовую охрану товарных знаков.
                Вдохновленное успехом ООО «АнвиЛаб» обратилось в суд с иском к «Натур продукт Интернэшнл» о взыскании понесенных убытков из-за приостановки в период судебных споров 2011–2013 г. производства лекарственных средств на сумму более 1,6 млрд руб. Суд первой инстанции удовлетворил иск ввиду наличия признаков недобросовестной конкуренции в действиях «Натур продукт Интернэшнл».
                Недовольная таким исходом дела «Натур продукт Интернэшнл» подала апелляционную жалобу, которую суд апелляционной инстанции удовлетворил. Однако в 2014 г. постановлением суда по интеллектуальным правам, поддержанным определением Верховного суда Российской Федерации, иск ООО «АнвиЛаб» был признан подлежащим удовлетворению. В последующем в 2015 г. 13-й арбитражный суд поддержал своим постановлением данный судебный вердикт и оставил в силе решение арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области об удовлетворении иска ООО «АнвиЛаб», и взыскании в пользу истца убытков и судебных расходов. Попытка «Натур продукт Интернэшнл» оспорить это решение успеха не имела. Определением Верховного суда Российской Федерации в передаче кассационной жалобы ЗАО «Натур продукт Интернэшнл» для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации было отказано.
                Не вдаваясь в суть аргументаций, положенных в основание решений судов различных инстанций, отметим неоднозначность оценки судами правовых действий каждой из сторон спора, о чем свидетельствуют принятые в рамках одного и того же дела противоречащие друг другу решения. Вместе с тем окончательный вердикт Верховного суда РФ оставляет какое-то чувство неудовлетворенности, прежде всего потому, что вся ответственность за произошедшее переложена на компанию ЗАО «Натур продукт Интернэшнл». Как известно, в соответствии со ст. 1483 ГК РФ экспертиза отказывает в регистрации в качестве товарных знаков обозначениям, вошедшим во всеобщее употребление. Тогда как расценить регистрацию именно таких обозначений Роспатентом, а затем задним числом, надо полагать, включить в число неохраняемых обозначений? Не будь таких регистраций, не было бы и всей цепи последующих судебных исков.
                В рассмотренной ситуации, с одной стороны, государство в лице Роспатента вроде бы наделяет правообладателя исключительными правами на товарный знак, а с другой — занимает позицию непричастного стороннего наблюдателя при возникновении проблем с практической реализацией этих прав. В результате правообладатель имеет вроде бы исключительные права, но они какие-то зыбкие, нетвердые, один неосторожный шаг — и провалишься в трясину недобросовестной конкуренции или злоупотребления правом. Налицо коллизия между исключительными правами на зарегистрированные товарные знаки и правовой неопределенностью в практической реализации этих прав, поскольку довольно легко из правообладателя превратиться в правонарушителя и, таким образом, помимо своей воли стать объектом жонглирования административных и судебных органов.
                Может быть грубо, но это все равно, что дать кость голодной собаке, а затем ее же у собаки отнять и к тому же избить ее палкой. Если же выразиться мягче, то напрашивается аналогия с ребенком, которому добрый дядя дал вроде бы конфетку в красивой обертке. Развернул ребенок обертку, а в ней какая-то дрянь вместо конфетки. Смеется дядя, довольный шуткой, а ребенок смотрит на него и говорит: «Вы что дядя, дурак?» Вот в этих словах ребенка и заключено истинное содержание реально существующей коллизии между исключительными правами и злоупотреблением правом. «Вроде бы конфетка» — это исключительные права, «добрый дядя» — законодательство в виде двуликого Януса, «конфетная обертка» — злоупотребление правом, «содержащаяся в обертке дрянь» — наказание за попытку воспользоваться исключительными правами.
                Последние законодательные изменения еще более запутывают и усложняют рассмотрение дел, связанных с недобросовестной конкуренцией. В частности, в январе 2016 г. вступил в силу федеральный закон, получивший неофициальное название четвертого антимонопольного пакета, повлекший ряд изменений в Федеральном законе «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3, причем в числе прочих были реформированы положения о недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности.
                Упомянутый закон не затронул, к счастью, имеющие важное значение для правообладателей интеллектуальной собственности положения, в соответствии с которыми:
                — запрет на соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, не распространяется на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг;
                — запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации;
                — допускается заключение соглашений о совместных научных исследованиях и об использовании их научных результатов, которые хотя и подпадают под признаки некоторых видов злоупотребления, но ввиду их направленности на развитие научно-технического прогресса являются допустимыми.
                Вместе с тем закон не только расширил сферу недобросовестных действий по «ложной» индивидуализации, но и ввел в число недобросовестных действий любое смешение с деятельностью конкурента или его товарами/услугами, будь то реклама, фирменный стиль, сходный дизайн или даже адрес электронной почты. Что важно, закон оставил открытым перечень форм недобросовестной конкуренции ввиду их многообразия и тем самым расширил область судебного усмотрения недобросовестных действий, не обязательно прямо противоречащих закону или обычаям делового оборота . Тем самым закон открыл широкое поле для возможного отнесения антимонопольными службами и судами самых разных и, на первый взгляд, безобидных действий хозяйствующих субъектов к недобросовестной конкуренции, а это значит наличие в законе коррупционной составляющей.
                Изложенное позволяет сделать лишь один вывод: российское законодательство в сфере охраны и защиты знаков весьма далеко от совершенства. Очень многое предстоит сделать, чтобы оно четко и ясно ориентировало заявителей и правообладателей на правильное принятие ими решений при осуществлении хозяйственной деятельности с использованием товарных знаков. Ответственность за судьбу зарегистрированных товарных знаков должен разделить и Роспатент. Работу экспертизы необходимо поставить на должную высоту, чтобы исключить брак в работе и тем самым снизить и без того большую нагрузку на административные органы и судебные инстанции по рассмотрению споров по товарным знакам.
                Конференции, симпозиумы, совещания, семинары, дискуссии и т. д. — все это питательный бульон для совершенствования законодательства, и он же — причина его дальнейшего усложнения. Учеными-правоведами исписана не одна сотня страниц, защищен не один десяток докторских и кандидатских диссертаций в попытке прорубить в дебрях противоположных взглядов четкие и ясные критерии, посредством которых можно выйти на единственно верную тропу разрешения коллизионных ситуаций. Наиболее эффективным компасом для движения по такой тропе является, на наш взгляд, принятие на вооружение в законодательном порядке по примеру США прецедентного права. Причем основную роль в принятии решений о прекращении или непрекращении действия товарного знака должен иметь факт использования товарного знака правообладателем не в виртуальном, а в реально действующем производстве товаров и/или услуг либо по крайней мере при наличии доказательств, что такое производство будет начато в ближайшее время. Остается надеяться, что такой способ решения споров понемногу пробьет себе дорогу в российской цивилистике, в том числе в такой сложной сфере, какой является интеллектуальная собственность.

Литература:

1. Андрощук Г. А. Недобросовестность при регистрации товарных знаков: доктрина и практика // Журнал Суда по интеллектуальным правам. — 2016. — № 11. — С. 100–104.
2. Леонтьев Б., Леонтьева В. Проблема обеспечения защиты от недобросовестной конкуренции // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2016. — № 3. — С. 13–26
3. Soentgen J. Disposing of counterfeit goods: Unseen Challenges // WIPO Magazine. — 2012. — № 6. — P. 25–28
4. Фролова Н. Оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку в случае злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2014. — № 6. — С. 5–13
5. Хохлов В. А. Вопросы злоупотребления правом при осуществлении интеллектуальных прав // Вестник Саратовской гос. юрид. академии. — 2014. — № 3 (98)
6. Травников Д. В. Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак  // Имущественные отношения в Российской Федерации. — 2010. — № 5
7. Богатырева А. С. Недобросовестная конкуренция при использовании средств индивидуализации // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. — 2017. — № 5 — С. 21–29
8. Постановление седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 г. по делу № А45-4580/2013, оставленное в силе Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 19.03.2014 по делу № А45-4580/2013 и Постановлением Верховного суда РФ от 17.11.2014 № 304-АД14-55 по делу № А45-4580/2013 [Электронный ресурс]. — URL: СПС КонсультантПлюс
9. Корнеев В. А., Рассомагина Н. Л. О недобросовестности при приобретении и (или) использовании прав на товарный знак // Журнал Суда по интеллектуальным правам. — 2015. — № 8. — С. 29–38
10. Назарычева Л. В. Недобросовестная конкуренция в сфере использования прав на товарные знаки // Журнал Суда по интеллектуальным правам. — 2014. — № 3. — С. 28–33
11. Новоселова Л. А. «Паразитический» маркетинг: основные симптомы и методы борьбы // Журнал Суда по интеллектуальным правам. — 2015. — № 8. — С. 22–28
12. Гаврилов Д. Приобретение и использование исключительных прав на товарный знак как акт недобросовестной конкуренции // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2010. — № 12. — С. 60–73
13. Ариевич Е. А. Как грамотно позаимствовать бренд [Электронный ресурс] // Интеллектуальная собственность. — 2010. — URL: 14. Коломиец Д. Недобросовестная конкуренция: обзор практики // Юридический справочник руководителя. — 2010. — Май
15. Тихие войны за громкой рекламой [Электронный ресурс]. — 2006. — URL: 16. Козлова М. Защита от недобросовестной конкуренции, осуществляемой с использованием прав на товарный знак // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2015. — № 10. — С. 19–25
17. Тюлькин А. А. Права на средства индивидуализации, интересы потребителей и недобросовестная конкуренция // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. — 2017. — № 5. — С. 37–45
18. Пустыльников П. Ю. К вопросу о соотношении права на защиту от недобросовестной конкуренции с правом интеллектуальной собственности // Российская юстиция. — 2006. — № 8
19. Семиглазов А. М., Семиглазов В. А. Теория антикризисного управления предприятием : учеб. пособие. — Томск : Кафедра ТУ, ТУСУР, 2012. — Ч. 1, гл. 13
20. Защита от недобросовестной конкуренции // Введение в интеллектуальную собственность. — WIPO, Kluwer Law International, 1998. — С. 265–270.
21. Андрощук Г. А. FACEBOOK vs PAROBOOK: недобросовестная конкуренция?! // Журнал Суда по интеллектуальным правам. — 22.11.2015
22. Тикин В. С. О критерии недобросовестной конкуренции // Право и экономика. — 2009. — № 5
23. Бычков А. Регистрация товарного знака как злоупотребление правом // ЭЖ-Юрист. — 2014. — № 31
24. Петров И. Нарушение прав на товарный знак // Интеллектуальная собственность. — 2000. — № 12. — С. 20–28
25. Скрипко С. И. К вопросу о понятии злоупотребления правом [Электронный ресурс] // Молодежь и наука : сборник материалов Х Юбилейной Всерос. науч.-тех. конф. студентов, аспирантов и молодых ученых с междунар. участием, посвящ. 80-летию образования Красноярского края. — Красноярск : Сибирский федер. ун-т, 2014. — URL: 26. «Доширак» — 100 % отечественный бренд! [Электронный ресурс]. — URL: 27. Право торговать «Дошираком» в суде оспаривали рудненская компания и две фирмы из Караганды и Алматы [Электронный ресурс]. — URL: http://kstnews.kz/news/market?node=22497
28. Сергеев А. П., Терещенко Т. А. Может ли защита права на товарный знак быть актом недобросовестной конкуренции? // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. — 2016. — № 9. — С. 40–52
29. Романенкова Е. Недобросовестная конкуренция с использованием интеллектуальной собственности в свете «четвертого антимонопольного пакета» // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2017. — № 6. — С. 35–44