Обозначения, характеризующие форму или упаковку товаров
Авторы: Галифанов Геннадий, Галифанов Руслан,
Карлиев Реджеп, Галифанова Рената
В соответствии с пунктом 1 ст. 1483 не могут быть признаны товарными знаками обозначения, вошедшие во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, в том числе обозначения, представляющие собой общепринятую форму или упаковку товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством, назначением товара, либо его видом. К этой категории обозначений преимущественно относятся реалистичные изображения товаров, которые большей частью представляют собой трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением, вследствие чего они не могут быть признаны обладающими различительной способностью.
Соответственно, при оценке различительной способности объемных обозначений вопрос о том, что собой представляет форма обозначения — обусловлена ли она только функциональным назначением или является следствием оригинального исполнения, придающего обозначению различительную способность, является основным. При этом, как указывает С. П. Гришаев, для того чтобы оригинальность формы объемного обозначения обладала охраноспособностью, необходимо, чтобы она была ясно различимой и воспринималась как товарный знак, другими словами, обладала некой совокупностью признаков, способных выделить товар среди себе подобных, выполняя тем самым функцию индивидуализации.
Чтобы добиться такого эффекта для придания объемному обозначению оригинальной формы, требуется порой значительный вклад творческого труда дизайнеров. Как справедливо отмечает В. Магницкая, время продаж продукции в блеклой безликой упаковке ушло безвозвратно. Как правило, упаковка выглядит ярко, кондиционно, уникально, выполнена из хороших современных материалов и имеет оригинальную запоминающуюся форму. Дизайнерские решения упаковки зачастую настолько оригинальны, что являются объектом для неправомерного копирования и подражания, единственным способом защиты от которых является регистрация формы товара или ее упаковки в качестве товарного знака .
Особенностью оригинальных объемных обозначений является их тройственная природа, сочетающая в себе творчество дизайнеров, позволяющая отнести их к объектам авторского права, возможность защиты в качестве промышленных образцов, охраняемых патентным правом, и использование в качестве средств индивидуализации, регулируемых законодательством по товарным знакам. Это выдвигает необходимость правовой увязки авторского и патентного права с правами на товарный знак, особенно если учесть, что в соответствии с п. 9 ст. 1483 ГК РФ запрет на регистрацию в качестве товарного знака предусмотрен только в отношении названия произведения науки, литературы или искусства, персонажа или цитаты из такого произведения, либо произведения искусства или его фрагмента.
В связи с этим необходимость охраны прав не только владельцев товарных знаков, но и их разработчиков-дизайнеров является давно назревшей проблемой. При этом, поскольку авторское право дизайнера возникает в силу создания оригинального объемного или иного обозначения, используемого в качестве средства индивидуализации, И. А. Близнец предлагает законодательно отрегулировать упоминание его имени в рекламных материалах и на рекламных щитах владельца товарного знака .
Исключение из этого правила действует лишь в отношении произведения, права на которое возникли позднее даты приоритета регистрируемого товарного знака, или же имеется согласие автора на использование такого произведения. Если же право на создание оригинальной формы (упаковки) товара возникло ранее авторского права, то эстетическое решение внешней формы изделия, помимо регистрации в качестве товарного знака, может быть запатентовано также в качестве промышленного образца, то есть данный объект будет защищен, кроме авторского права, еще в двух правовых режимах — в качестве средства индивидуализации и объекта патентного права. При этом срок действия товарного знака при условии его периодического продления практически неограничен, тогда как срок действия патента не превышает 15 лет, что иногда является причиной конфликтов между хозяйствующими субъектами , о чем будет сказано ниже.
Вполне понятно, что если форма объемного обозначения не оригинальна, она не может выполнять функцию товарного знака и не привлечет внимания потребителей. Ярким примером, иллюстрирующим данное ограничение, может служить заявка, содержащая объемное изображение чехла для чашки, который выполнен без оригинального оформления и представляет собой цилиндр с отверстием для ручки. Возможно, материал, из которого он изготовлен, или способ изготовления чехла, как указывает А. Алексейцев, может стать результатом нового технического решения, защищаемым патентным правом, но как средство индивидуализации такой чехол выступать не может. Из оснований, указанных в п. 1 ст. 1483 ГК РФ, существует лишь два исключения для признания подобного обозначения товарным знаком: 1) приобретенная различительная способность; 2) использование такого обозначения в качестве неохраняемого составного элемента товарного знака, если он не занимает в нем доминирующего положения.
Неприглядный внешний вид упаковки, как свидетельствует практика, негативно отражается на репутации даже качественно изготовленного продукта. Так, в частности, в поселке Волосово Ленинградской области по состоянию на 2001 г. имелся молочный завод, выпускавший творог высокого качества в неброской упаковке, маркированной к тому же словесным обозначением «Волосовик» с изображением небритого мужичонка с обильным волосяным покровом. Понятно, что, несмотря на хорошее качество товара, он не расходился дальше Ленинградской области и даже, возможно, дальше поселка Волосово, поскольку внешний вид упаковки вызывал у покупателя ассоциацию с нечистоплотностью и возможным загрязнением творога волосами, тем более что волосы и еда в нашем сознании — вещи несовместимые .
С другой стороны, правильно подобранная упаковка является хорошим стимулом для покупки потребителями того или иного продукта. В качестве иллюстрации является изменение фасовки «Северной компанией» красной икры с деревянных бочонков и жестяных банок на нестандартные стеклянные банки объемом 600 мл, которые были прозваны шестисотыми. Обозначение «Шестисотая» было зарегистрировано в качестве товарного знака и товары, маркированные таким знаком, начали поступать в продажу. В отличие от бочонков и жестяных банок потребитель, покупая икру в стеклянной емкости, визуально видит ее состояние, что придает ему уверенность в качестве продукта. Кроме того, объем банки 600 мл. невольно создает ассоциативную связь с легендарным лимузином экстра-класса «Мерседес-600». Следовательно, создатели знака «Шестисотая» использовали естественную человеческую потребность самоидентификации с кем-то большим, авторитетным и сильным. Как бы там ни было, но в результате такого решения уровень продаж превысил все ожидания. По сути, производителям удалось в какой-то мере развеять миф о том, что икру покупают понемногу и только перед праздниками .
Особый статус среди характеризующих товар обозначений имеют так называемые банальные объемные обозначения, такие как гайки, болты, гвозди, шурупы, лишенные выразительности стандартные формы бутылок, простой формы прямоугольные коробки, цилиндрические емкости и т. д. Такие обозначения, будучи независимыми по отношению к маркируемому ими товару, не являясь описательными, необходимыми или видовыми, все же признаются лишенными различительного характера. По мнению Поля Матели, такое возможно, если обозначение по причине своей незначительности не способно идентифицировать объект, к которому оно применено, и, следовательно, выполнять функцию товарного знака.
Это правило выражено в судебном решении Апелляционного суда Парижа от 10 апреля 1956 г. и Кассационного суда от 10 февраля 1960 г. Товарный знак состоял из формы стандартного флакона для обозначения антикоррозионной жидкости. Было установлено, что флакон такой формы никогда не использовался для хранения антикоррозионной жидкости. Но образец флакона стандартной формы для хранения любых видов жидкости был широко распространен среди публики и был настолько банален, что не был способен идентифицировать антикоррозионную жидкость, которую содержал.
Об этом было сказано в постановлении Кассационного суда от 10 февраля 1960 г.: «Принимая во внимание отмеченные в постановлении обстоятельства, согласно которым предмет спора представляет собой флакон, имеющий одну из самых простых форм, которую можно геометрически представить, являющуюся банальной, общепринятой и повсеместно используемой, и что сам владелец товарного знака квалифицировал его как стандартную модель; из чего вытекает, что эта форма не может привлечь внимание покупателя; учитывая эти независимые утверждения и оценки, а также то, что выбранное в качестве товарного знака обозначение должно позволить отличать одни товары от других товаров того же вида, Апелляционный суд при вынесении своего постановления не нарушил законоположения, указанные в жалобе, и что последняя не имеет основания».
По мнению Поля Матели, приведенный случай является скорее исключением из правил, поскольку простоту нельзя смешивать с отсутствием различительного характера; очень даже возможно, что обозначения, полностью простые и лишенные всякой оригинальности, все же имеют возможность выполнять различительную способность , особенно в том случае, если их совокупность либо характерное исполнение представляет собой запоминающийся изобразительный этюд.
Интересно отметить, что не так давно во многих странах к идее охраны формы товара в качестве товарного знака относились отрицательно. Так, например, в середине 80-х годов ХХ века в Великобритании палата лордов сочла невозможным зарегистрировать в качестве товарного знака весьма известную и своеобразную форму бутылки Coca-Cola. Однако со временем произошла трансформация взглядов в отношении возможности признания объемных обозначений охраноспособными, в частности тех, которые имеют оригинальную форму, и в настоящее время таким обозначениям в большинстве стран, включая Россию, предоставляют правовую охрану.
Согласно В. О. Калятину, определить, имеет ли различительную способность форма или упаковка товара, довольно сложно, поскольку форма не всегда выполняет индивидуализирующую функцию. Это обусловлено тем, что потребителей большей частью интересует сам товар, а не его форма или упаковка, в связи с чем они не уделяют внешнему виду товара достаточного внимания. Серьезного интереса удостаиваются лишь те объемные обозначения, которые имеют необычный, привлекающий потребителя дизайн, то есть по сравнению со словесными или изобразительными товарными знаками различительная способность формы или упаковки существенно ослаблена .
В результате в случае затруднений с оценкой оригинальности и, следовательно, охраноспособности формы или упаковки товара нередко прибегают к опросу общественного мнения на предмет ее узнаваемости среди потребителей. Но и тогда даже при положительном результате опроса возможен отказ в предоставлении охраны. В качестве примера В. О. Калятин приводит судебное решение по делу «Сэсаэти дэ продьютс нэстле» против «Юниливер», согласно которому суд отказал признать охраноспособной форму товара, несмотря на то, что 67% опрошенных правильно опознали по форме товара, что это продукт под названием «Vienetta», и лишь 15% имели иное мнение.
Более того, законодательство некоторых стран содержит положения о недопустимости неоправданного ограничения возможностей конкурентов при решении вопроса о предоставлении охраны объемным обозначениям, причем этот довод имеет большее значение, чем вопрос о различительной способности анализируемого обозначения. Российское же законодательство пока не содержит правовые нормы, регулирующие эту проблему.
Есть еще одно важное обстоятельство, на которое предлагает обратить внимание В.О. Калятин и которое заключается в техническом эффекте и эстетическом воздействии формы товара на потребителей, способном породить угрозу конфликта между различными правовыми режимами. Так, например, компания, запатентовавшая в виде промышленного образца различные варианты внешнего вида печенья, а затем зарегистрировавшая эти формы в качестве товарных знаков, может пользоваться монопольным правом на использование в своей хозяйственной деятельности этих форм по первому правовому режиму 15 лет, а по второму — неограниченное время, что ставит в невыгодное положение конкурентов упомянутой компании. Чтобы устранить возникающий в такой ситуации конфликт интересов, суды при рассмотрении такого рода дел нередко принимают решения об отмене второго правового режима.
Именно так произошло при судебном разбирательстве спора между компаниями «Филипс» и «Ремингтон». Дело в том, что в 1966 г. компания «Филипс» выпустила на рынок новую бритву с тремя режущими головками в форме равностороннего треугольника, после чего в 1986 г. зарегистрировала в Великобритании форму этой бритвы в качестве товарного знака. В 1995 г. компания «Ремингтон» также стала производить бритвы, схожие по форме с бритвой «Филипс». Компания «Филипс» сочла свои права нарушенными и подала иск против компании «Ремингтон». В ответ компания «Ремингтон» подала иск в Европейский суд об отмене регистрации товарного знака. Суд, рассмотрев обстоятельства дела, удовлетворил иск компании «Ремингтон», постановив, что форма товара не может быть зарегистрирована в качестве товарного знака, если существенные признаки знака обусловлены только используемым техническим решением вне зависимости от того, возможно ли достижение такого же технического эффекта при использовании других форм товара.
Еще одним основанием для отказа в регистрации в качестве товарного знака, формы или упаковки товаров является придание последней высокохудожественного декоративного оформления, за счет которого реализуемый товар приобретает дополнительную ценность. Известны случаи, когда стоимость такого оформления приближается к цене товара. Между тем потребитель удовлетворяет свои нужды за счет товара, а не его формы или упаковки. Следовательно, чрезмерно декорированный товар преследует лишь одну цель — привлечь покупателя богатым видом упаковки и ввести его тем самым в излишние затраты.
Исходя из этого законодательство ряда стран отказывает в защите в качестве товарного знака декоративного оформления товара, выполненного в высокохудожественной манере. При этом экспертиза при вынесении отказного решения обосновывает это тем, что товарный знак должен индивидуализировать товар, а не украшать его, поскольку для защиты эстетической формы товара используется другой правовой режим, а именно патентная защита формы изделия в виде промышленного образца.
Представляет интерес практика предоставления правовой охраны формам товаров и их упаковок в странах Европейского союза. В частности, в пояснительном разделе Директивы по гармонизации национальных законов о товарных знаках указано, что в регистрации может быть отказано, если монополизация заявленной формы путем ее регистрации нанесет вред конкурентам. В соответствии со ст. 3 п. 1е упомянутой директивы не могут быть зарегистрированы обозначения, которые состоят только из форм, отражающих сущность товаров, то есть являются неотъемлемыми от самих товаров, например форма зонтика или кассеты для яиц. Не могут быть зарегистрированы также формы товаров, необходимые для достижения технического результата, например форма сопла пульверизатора. Еще одним ограничением является высокоэстетичная форма товаров, благодаря которой обеспечивается их существенная ценность и становится возможным дополнительное привлечение потребителей, что интерпретируется как придание товарам хвалебного характера.
Так, например, суд города Харлем отказал в регистрации заявленной формы детской ванны в виде ракушки, поскольку ее привлекательность обусловлена эстетическими свойствами. В то же время форма печенья в виде ракушки была признана Верховным судом Дании в 1989 г. охраноспособной. Охраноспособной была признана и форма таблеток в виде сердца, предназначенных для лечения кошек, так как ценность определяется не сердцевидным контуром, а составом химических компонентов, вкусом и, возможно, запахом таблеток. Интересно отметить, что английская компания «Реккит энд Колман продактс Лтд.» смогла отстоять свое монопольное право на использование напоминающих форму лимона пластиковых сосудов, снабженных треугольным зеленым ярлыком с зарегистрированным знаком JIF без регистрации упомянутой формы в качестве товарного знака .
Из вышеизложенного видно, что в силу исторических особенностей правовые системы стран англосаксонской правовой семьи обладают способностью оперативно подстраиваться под изменение общественных отношений, причем проявляемая в этом отношении гибкость правовой системы особенно характерна для США. В частности, американская судебная практика выработала пять градаций охраноспособности товарных знаков (тест Abercrombie), которые широко используются для словесных и изобразительных товарных знаков. Неохраноспособными признаются первая общая (например, мебель или табуретка для товаров 20-го класса МКТУ) и вторая описательная (например, «кухонный» в отношении товаров «гарнитур», «комбайн», «поднос» и т. д.) градации. К охраноспособным обозначениям относятся следующие три градации, в том числе третья, ассоциативная, опосредованно связанная с характеристиками товара (например, «гром» для барабанов), четвертая, произвольная, не имеющая никакого отношения к товару (например, «пума», «ярость» для электробытовых приборов), и пятая, фантазийная, или изобретенная (например, «огненное сердце», «вспыхнувшая мечта» (фантазийные знаки); «зейгель», «скозелен» — изобретенные знаки).
Применение упомянутого выше теста выявления охраноспособности, хорошо зарекомендовавшего себя в отношении словесных знаков, оказалось однако малопригодным для объемных знаков, в связи с чем некоторые суды вообще отказались от его применения, а другие адаптировали его, уточняя и детализируя соответствующую шкалу. При этом объемные знаки, относящиеся к первой и второй градации, в ряде случаев признавались охраноспособными, если представлялись доказательства приобретения ими в результате длительного применения вторичного значения (secondary meaning). Что касается трех остальных градаций, здесь в качестве определяющего фактора охраноспособности принята нефункциональность знаков, то есть их форма не должна определяться главным образом или исключительно назначением или свойством товара.
В частности, объемный товарный знак не подлежит охране, если его форма является существенной для использования или назначения товара либо она влияет на стоимость или качество товара таким образом, что приведет к существенному преимуществу перед остальными конкурентами. При определении функциональности устанавливают, имеется ли патент на такую функцию товара, позволяет ли данная функция производить товар существенно дешевле, быстрее или качественнее и т. п.
Что интересно, суды могут порой применять в качестве основания для отказа так называемое правило эстетической функциональности. В соответствии с данным правилом даже в том случае, когда функциональное назначение товара хотя и не связано с его формой, но таково, что может дать существенное преимущество перед конкурентами, заявителю может быть дан отказ в регистрации объемного знака. В частности, в одном из рассматриваемых дел орнамент на фарфоровых тарелках был признан функциональным, и именно на этом основании был дан отказ в регистрации знака, поскольку потребители приобретали такие тарелки исключительно из-за их орнамента.
Предоставление охраны объемным товарным знакам в европейской правовой системе практически такое же, как в США. Единственным отличием является то, что форма товара не может быть зарегистрирована в качестве товарного знака даже в том случае, если такой технический результат можно достичь с помощью других форм. В американской же правовой практике наличие других сравнимых форм товара для достижения того же технического результата позволяет зарегистрировать объемный знак.
В отличие от зарубежного российское законодательство не придерживается принципа отказа в регистрации формы или упаковки товара в качестве товарного знака на основании их высокохудожественного эстетического исполнения и в большинстве своем предоставляет им охрану, если они соответствуют требованиям различительного характера. Отказ в регистрации объемных знаков преимущественно дается на том основании, что представленное на регистрацию обозначение является реалистическим или схематическим изображением формы товара. Так, например, в 2013 г. постановлением суда по интеллектуальным правам по делу № А40-125823/20123 было отказано в удовлетворении кассационной жалобы индивидуального предпринимателя М. Л. Лазарева на отказ предыдущих судов и Роспатента признать прямоугольную форму сухарика охраноспособной в отношении товаров 30-го класса.
Важно отметить, что для выявления охраноспособности объемного знака он не должен содержать словесные или графические элементы, поскольку это не позволяет определить его различительную способность обособленно от двухмерных обозначений .
Согласно имеющимся данным удельный вес зарегистрированных обозначений форм товаров или упаковок не достигает и одного процента среди общего количества товарных знаков. Однако по количеству и сложности проблем, возникающих в связи с их регистрацией, данная категория товарных знаков занимает одно из первых мест, что обусловлено определенными трудностями выявления их охраноспособности, о чем будет сказано в последующих разделах.
Литература:
1. Магницкая В. От логотипа к бренду // PakkoGraff — Аналитический журнал упаковочной индустрии. — 2003. — № 2
2. Близнец И. А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации : дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2003. — С. 173
3. Ловцов С. В. Трехмерные формы в качестве товарных знаков и промышленных образцов : автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2004
4. Устинова Т. Торговой марке — имя // PakkoGraff — Аналитический журнал упаковочной индустрии. — 2001. — № 2
5. Устинова Т. Дизайнерские штучки // PakkoGraff — Аналитический журнал упаковочной индустрии. — 2001. — № 2
6. Матели П. Новое французское законодательство по товарным знакам / Общ. ред. и предисл. А. Н. Григорьев ; перев. с фр. В. И. Еременко. — Душанбе : НПИЦентр, 1998. — Кн. 1. — С. 109–110
7. Калятин В. О. Регистрация цвета в качестве товарного знака // Патенты и лицензии. — 2004. — № 9 — С. 13–19
8. Мельников В. М. Охраноспособность форм товаров и их упаковок // Патенты и лицензии. — 1997. — № 2. — С. 26–31
9. Киселева А. Правовая охрана трехмерных товарных знаков в России, США и Европейском союзе // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2015. — № 1. — С. 51–57