Партия 2017г. Философия права. Кореньвистизм и позитивизм (неопозитивизм, аналитический позитивизм) в праве
Рассмотрение проблем философии права продолжается. Очередное рассмотрение производится также в разрезе тем учебного пособия Е. В. Афонасина, А. Б. Дидикина «Философия права» . Изложение материала в учебном пособии проект принимает как отражение существующих проблем в области исследований философии права. Материалы данной темы рассматриваются в свете идеологии кореньвистизма, формирующего образ Правового цивилизационного уложения, соответствующего общественного порядка и новой правовой системы, в основе которых находится совокупность общественных институциональных организаций и всей системности права, вытекающей из её деятельности. Это обстоятельство формирует позицию проекта по рассматриваемым вопросам. Для того чтобы у читателя сохранилась возможность посмотреть первоисточник, по которому ведётся исследовании, он сохранён в максимальном виде. Проектные комментарии, что является целью настоящего материала, будут заключены в круглые скобки.
ТЕМА II. ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ В ФИЛОСОФИИ ПРАВА - Правового аналитического позитивизма.
Социально-исторические и теоретические предпосылки.
Развитие западноевропейской философско-правовой мысли в первой половине XIX века происходило в условиях формирования философии позитивизма и процесса дифференциации политико-правовых знаний о закономерностях функционирования правовой действительности. Особенности становления классического правового позитивизма в Великобритании (Дж. Остин) и других европейских странах в этот период обусловлены действием «внешних» и «внутренних» факторов. «Внешние» факторы появления позитивистской правовой традиции связаны с динамикой социально-исторического развития европейских государств. Это, прежде всего, тенденции либерализации монархических режимов, роста политической значимости не только либеральных ценностей, но и «конституционализма» как особого вида общественного устройства, связанного с вовлечением различных социальных групп в политические процессы.
( Позиция проекта Партии 2017 г.
Итак, появление и развитие либерализма вызвало обновление всех социальных и властных отношений в Европе, что нашло отражение и в появлении конституций государств. Последние уже представляли и описывали форму государственного устройства, гарантировали через деятельность государства набор личных и частных прав для граждан и социальных организаций.
Здесь важно отметить, во-первых, то, что эти либеральные преобразования стали ускорителем развития властных и социальных отношений, отметить и то, что социалистическая революция и строительство социализма в СССР, хоть и дало значительное развитие индустриализации страны, но оно так и не смогло дать соответствующее развитие праву, правой системе и общественному порядку в целом. Собственно, ничего не изменилось и в постсоветский период, не изменилось по существу организации властного нормотворчества и и его применения во властной практике. А вот появление кореньвистизма - это новый этап в развитии либерализма, в формировании общества, как совокупности самодеятельных общественных организаций, занимающихся самоорганизацией процесса реализации коренных интересов населения, что и является развитием демократии. Новая форма демократии получило своё название – Соркина. Если либерализм был основной формой развития властных и социальных отношений в рамках Властного цивилизационного уложения, то кореньвистизм - это уже идеология в последовательности, идеология новой организации сущностно-содержательного общественного порядка. Новая идеология представляет исходную форму общественных организаций как платформу всего общественного порядка, права вместе с формой и конструкцией общественной правовой системы.
Такое преобразование выступает как революционное развитие социальных отношений на основе формирования их общественного характера, целей и задач цивилизационной и субстанциональной революции. Они и формируют межцивилизационный переход из Властного уложения в Правовое уложение. Этот переход прежде всего меняет взаимное субординарное положение общества и власти. Общество из состояния подчинения власти, переходит в состояние превалирования в социуме, которое и обеспечивается властной силовой поддержкой. Новая общественная организация социума и страны закрепляется уже Конституцией страны, в которой даётся организационное строение страны, всей совокупности общественных организаций, порядок их кооперации и интеграции, формирования органов управления, представление права и правой системы.
В рамках Конституции страны наряду с организацией управления представляется новое качество государства, которое выступает силовым институтом защиты права и охраны общественного порядка. Таким образом, на смену диктатуре частно-властного правления и диктатуре пролетариата приходит публичный общественный режим, основанный на формировании и деятельности совокупности общественных организации общесоциального плана.)
Ко второй половине XIX века в философско-правовых учениях и юриспруденции по-прежнему преобладали идеи «естественного права», априорные и рационалистические представления о человеке как политическом существе, основанные, как правило, на доминирующей системе ценностей в конкретных государствах. В этом смысле внутренними факторами стали необходимость обособления юридической сферы в самостоятельную область научного знания и общественной практики, создания специальных юридических методов, которые могли хотя бы внешним образом обеспечить «автономию» правового мышления и юридического сообщества. Этим и обусловлена популярность позитивистских воззрений на уровне практической деятельности. Кроме того, правовой позитивизм вводит правовое мышление в рамки эмпирических методов и приемов исследования, связанных с анализом многочисленных норм законодательства и их истолкования органами государственной власти, обладающими правотворческими либо судебными полномочиями .
(Такая ориентация философской и исследовательской деятельности в области права перевела её в область юриспруденции, в сферу теории и практики формирования и применения законодательства, закрыла область исследования основ общественной организации и институционализации социума. Можно сказать, что такой переход осуществлён пол лозунгом, прощай общество - да здравствует государство. Соответственно, в ходе этого процесса и философы и юристы полностью ушли в область позитивного или аналитического позитивного права, закрыв все двери в область общественного права по существу: «прощай право – да здравствует закон». Из такого положения следует простой вывод, философской науке не удалось понять общественного характера права и приоритетного характера общества перед государством, и единств права и закона, достигаемого только в формуле: «Закон – это производная права, а не его установление».)
Поскольку юридический анализ изначально ориентирован на формально-логическое истолкование правовой нормы, реальность права как социального феномена приобретала эмпирический и нормативный характер. Право интерпретировалось как совокупность правовых норм, предусмотренных действующим законодательством и содержащих властные предписания, исполнение которых обеспечивается мерами государственного принуждения. Так как задачей правоведа становилось лишь описание содержания нормативно-правовых актов, теоретическое осмысление реального процесса толкования и оценки правовых норм предполагало установление «догмы права», то есть подлинного содержания властного предписания. Вот почему позитивистский метод анализа правовых источников под влиянием философских концепций «первого позитивизма» и с учетом специфики положений законодательства стали именовать формально-догматическим методом. Этот метод является основным для теорий «аналитического» правового позитивизма (Дж. Остин) и к началу 20-го века «конкурирует» с идеями «социологического позитивизма» и попытками применения социологических методов к анализу реальных правовых отношений и функционированию правовых институтов.
(Здесь наглядно выражается подмена права системой нормативного регулирования властного характера. Можно сказать, что философия не смогла выйти за рамки практики властного регулирования отношений государством и сделала свроей целью лишь их исследование и обоснование, но это уже совсем другая песня. Поражение философии права осталось незамеченным.
В результате, мы видим появление догмы права, формально – догматического метода философии, её увязку с исходной концепцией позитивизма, что и формирует аналитический правовой позитивизм.)
Таким образом, ко второй половине XX века в философии права сосуществовали различные версии правового позитивизма и теорий «естественного права». В этот период под влиянием аналитической философии (логического и лингвистического позитивизма) позитивистские воззрения подвергаются значительному усовершенствованию, что наиболее явно отражено в положениях «аналитической философии права» (в особенности, Г. Кельзен и Г. Харт.
( История формирования права делает ещё шаг вперёд и формирует «аналитическую философию права».)
Многие философы права стремились дать общее определение феномену права, в котором учитывалось бы все многообразие конкретных правовых ситуаций и обозначены границы правовой сферы. Г. Харт отмечает, что подобные устремления неизбежно приводили к абсолютизации отдельных аспектов права, и, как следствие, к неясности и необоснованности исходных теоретических и методологических представлений правоведов 3. Однако определение понятия права имело практические последствия, поскольку критерием истинности и «юридической справедливости» фактически считалось адекватное подведение правового факта под общее правило или описание его с помощью общих терминов.
(Кореньвистизм вводит в оборот такой принцип как» корень истины в вере в право. Однако, право здесь выступает в принципиально новом качестве институционального общественного права. Изменение существа права является требованием времени, отражением стремления выйти из глобального кризисного состояния не только отдельных государств или их части, но и самого института государства, а также всего международного взаимодействия и право в его принципиально-новом виде нужно как раз для преодоления проблем и для перехода к новой эре человеческого развития.)
В неопозитивистских правовых теориях предпринимались попытки использования принципа верифицируемости правовых высказываний. Но фактически верификация в праве не предполагала подтверждение эмпирическими данными, а сводилась лишь к многократному сопоставлению того или иного положения дел с нормами действующего законодательства. Правоприменение, однако, искажало установленное значение правовой нормы, что внесло момент «неопределенности» в толкование и прояснение действительного функционирования и взаимодействия «права» и «закона». Потребность в изучении повседневного «естественного» языка права и юридической практики становится общепризнанной.
(История права делает свой очередной шаг – появляется неопозитивистская теория права.)
В этом смысле в неопозитивистской теории права Г. Харта изучение правового явления предполагает анализ не только структуры и регулирующего воздействия правовой нормы, но и специфики ее применения к реальному человеческому поведению.
(Наглядным примером отторжения права из области деятельности философов – исследователей аналитического позитивизма является «Аналитическая юриспруденция» Дж. Остина. Нельзя не повторить её объяснение, данное в учебном пособии, что и делаю. К тому же, оно интересное, лаконичное и показательное).
«Командная» теория права английского правоведа Джона Остина является первой крупной доктриной правового позитивизма XIX века.
Многие сторонники позитивизма признавали, что модель правовой системы Дж. Остина, состоящая из трех параметров («суверен», «приказ», «санкция») позволяет четко выделить область правовых и моральных предписаний из сферы юриспруденции в целом.
Согласно Дж. Остину, предметом исследования юриста должно быть «позитивное право», то есть «право, устанавливаемое политически господствующим для политически подчиненного»; «правила, предназначенные для управления поведением одного разумного человека со стороны другого разумного человека, обладающего властью над первым» .
В этом смысле специфика правовой действительности состоит в наличии в политическом пространстве особого рода властных отношений между политическими субъектом («сувереном») и подчиненными ему лицами. Соответственно, «каждая норма или правило представляет собой повеление (command)» 6. Такое повеление ( приказ) отличается от иных желаний тем, что субъект повеления имеет возможность «произвести взыскание» или осуществить иное наказание в случае неисполнения его приказа. Отсутствие таких полномочий, по мнению Дж. Остина, превращает подобные властные предписания в нормы «положительной морали», то есть в социальные нормы, созданные частными лицами при реализации своих намерений или выражении мнений.
В модели Дж. Остина приказы обладают статусом законов при наличии двух условий:
(1) общий характер предписаний, то есть желание «суверена», является обобщением множества событий политической сферы;
(2) само предписание исходит от «суверена».
Однако возникает вопрос: кто такой суверен и чем он отличается от других субъектов политики? 7 В понимании Дж. Остина в любом обществе существует «лицо» или «группа лиц», которые добиваются обычного повиновения со стороны большей части общества, но сами никому не подчинены. Таким образом, право является совокупностью принудительных приказов неподвластных закону правителей.
Властные предписания выражаются в языке с помощью императивов в повелительном наклонении – «распоряжений», «требований», «советов». Важны не только отношения между императивом и описанием действий, но и контекст конкретной социальной ситуации.
(Как говорится, права нет и на духу, не только, нет и общества, которое в теории Остина выступает неким количеством людей – это не одно и тоже. В кореньвистизме обществом является совокупность институциональных общественных организаций, имеющих цели и задачи своей деятельнрости, основными из которых являются самодеятельная общественная реализация коренных интересов населения, в том числе и в части формирования права, источником которого является общественная правовая система. Структурными элементами правовой системы и являются общественные организации. С их участием вырабатываются и принимаются все формы, механизмы и способы правового регулирования, формируются части и состав норм права, выбираются и формируются органы правосудия и снова с участием общественных организаций. В случае же властного регулирования социальных отношений суды превращаются в санкционеров – органы вынесения санкций на основе формирования и утверждения юридических норм применительно к конкретным случаем совершения правонарушений и преступлений.)
Для императивной теории Остина характерны такие признаки, как монизм и редукционизм.
«Монизм» состоит в том, что единственными источниками права являются законы.(Снова шиворот навыворот, или всё наоборот)
При этом законы имеют единую форму – описание правовых обязанностей всех субъектов, кроме суверена. В этом смысле недостаток его теории очевиден при переходе от монархического режима к «конституционализму» как режиму самоограничения власти, когда суверен уже по определению подчинен правовым нормам.
Кроме того, Остин и его последователи используют нормативный язык и тем самым полагают, что анализ правовых высказываний о властных полномочиях, правах и обязанностях может осуществляться без применения неюридических терминов («редукциоизм»)
(Проектный анализ философии права обязан сравнивать каждое её течение с соответствующими положениями идеологии кореньвистизма. Несмотря на то, критикуется ли данный конкретный подход философии права другими философами или философскими течениями. Поэтому текст и насыщен подобными сравнениями. Здесь идеология кореньвистизма выступает как альтернатива и конкретному рассмотрению предмета права, его категорий, а также способов их представления и рассмотрения.)
Г. Харт и другие критики Остина убедительно показали ограниченность такого подхода. Ведь для разнообразных форм императивов терминов, выражающих приказы, команды, просьбы, не существует общих слов, точно отражающих намерения говорящего. Даже обыденные выражения содержат в себе «контекст употребления» и иначе не могут быть адекватно осмыслены.
Поэтому при рассмотрении уголовно-правовых норм, напоминающих приказы суверена у Дж. Остина, Г. Хартом проводится сравнение неопозитивистской модели с представлениями Дж. Остина. «Остин различает законы и отдельные команды и утверждает, что команда является законом или правилом, если она, как правило, обязывает к действиям или воздержанию по отношению к определенному классу действий»
(Команда может быть правовой и неправовой, законной и незаконной. Здесь очень большая комбинация вариантов. Её расширяет и отсутствие базового правового основания у самого законодательства. Суд же – это орган существующего властного устройства и он как правило принимает решение на основе закона. Но если взять цыганский суд, не имеющий институциональной организации, то ему приходится в каждом отдельном рассмотрении дела, прежде всего, формировать норму права и принимать решение исходя из неё. Понятно, при отсутствии самого институционального законодательства)
Представление Дж. Остина о «массе населения» (электорате) как суверене и законодателе ведет к противоречию: приказам «массы населения» подчиняется само население, то есть население подчинено самому себе.
( Здеь хотелось сказать несколько слов в защиту Остина, ибо Кореньвистизм рассматривает право как субстанцию общественного происхождения. Это происхождение Права выходит из общественного признания и утверждения. Однако для поддержки нет глубоких оснований. Надо признать, что Аналитическая юриспруденция» Дж. Остина заняла своё место в истории и философии права.)