Современное мировоззрение сведено к идеологии. Говоря о реальности, мы имеем ввиду переживания реальности (понятия, представления, образы, чувства и пр., - текст в широком смысле).
Мысль о реальности неустранима и в этом состоит ее действительность. Развитие современной культуры строится в поле коммуникации и глобального диалога. Соответственно, реальность вводится в процесс рассуждения как объект и средство коммуникации, в качестве замены действительности. Как мысль действительность реальна, Но как нечто действующее, действительность, в современном, сведенном к идеологии, мировоззрении есть только мысль.
В основание действительности, в отличие от реальности, нельзя положить переживаний своего «Я». Действительность не получается простым желанием или предположением. В ней показывает себя фактичность, случаются самопроизвольные события, она отнюдь не всегда есть следствие некоей необходимости. Иначе говоря, реальность может совпадать с действительностью (с тем, что действует) в той мере, в которой мы мыслим действительность в качестве активной, порождающей новое и несводимой к мыслям и представлениям о ней.
Жизнь, однако, по-прежнему, богаче любых концепций. Возникновение виртуальной реальности привело к существенному сужению сферы субъективности. «Я» стало простым внутренним именем с нулевым содержанием. Богатство содержания Я, заполненность его субъективной реальностью только мешает восприятию уже подготовленной к употреблению информации из СМИ, Интернета из рекламы и т.п. Событие не то, что осознало Я в качестве случившегося, а то, что публично сообщено. «Я» перестает быть основой субъективности. Вместе со стиранием столь характерной для европейской нововременной культуры оппозиции «Я – мир» стирается субъективная реальность и исчезает возможность мыслить противоположную ей объективную реальность. Вся и всякая человеческая реальность начинает подчас осознаваться как виртуальная, современное мышление теряет связь с очевидностью и поэтому использует язык косвенных выражений. Этот язык передает уже не аналитические истины, а особые духовные состояния или идеологемы. Часть таких идеологем в виде философских, теоретических и обыденных образов права будет рассмотрена в настоящей статье в их отношении к действительному бытию права.
Действительное, онтологическое ядро нашей личности никогда не совпадает с нашим Я. Если мы хотим увидеть свое Я, то мы должны встать вне себя, отнестись к своему Я как к реальности. Но если внутри моего собственного опыта субъективности даже я сам себе не дан, то действительность в своей отчужденности всегда предстоит мне в мире. Потребность преодолеть отчужденность действительности и отчужденность меня от самого себя порождает различные формы преодоления этого отчуждения. Это можно надеяться осуществить только вырываясь из тюрьмы замкнутости и изолированности собственного Я, в пространстве совести и риска утраты, к встрече с самим собой действительным. Эта встреча сможет помочь установить связь не с той реальностью, которую мы мыслим действительной, а с действующей реальностью – с Действительностью. Связь эта проявляется, прежде всего, через язык и говорение, ведь речь всегда имеет свой адресат, одним словом, речь всегда имеет в виду Действительность. В языке структурировано бессознательное. Язык потерял исходную очевидность, говорящие одно и то же, мыслят разное. Тогда же появляется и право. Появляется не как переживания субъекта об объективной реальности и не как идеологемы, а как действительность.
Мыслить абстрактно о человеке теперь позволительно, не отвергая конкретности и единственности его места в мире. Совесть и право как неустранимые элементы человеческого бытия оказываются действующим сущим небытием. Чтобы выявить действительность права мы будем проверять его совестью, а совесть будем выверять посредством права.
Человек сформировался как существо символическое, которое рядом с действительным миром выстроило мир знаков. Поначалу мир символов был беден – простейшие образы и примитивный язык. Потом сфера символов разрослась, сама превратилась в предмет описания с помощью других символов – возникла человеческая реальность. Вокруг символов, осознанных в качестве реальности, велась борьба, строились и разрушались человеческие судьбы, государства, велись войны, существовал и изменялся человек. Сам человек со всем его внутренним миром был ничем, заполненным совокупностью символов, виртуальностью, существовавшей с опорой на себя самого, свободной, но не находившей оснований для своей свободы в созданном им символическом мире необходимостей, причин и следствий.
Со временем люди осознали проблему соответствия мира символов и действительности. Но до последнего времени человек с трудом осознавал себя частью не реального, а действительного мира.
Действительность известна людям лишь постольку, поскольку сам человек и его символический, реальный мир неотъемлемы от нее, поскольку существуют и продолжают возникать эффективные технологии, поскольку действительность «просачивается» в реальность. Действительность и реальность не стороны противоречия, а противоположности, иногда даже конкретные, то есть, допускающие различия тождественности, поскольку реальности (то, что мы считаем реальным) действуют.
Современная реальность права (по аналогии с физической реальностью) содержит множество подходов к проблеме права. Многообразие, концепций философско-правовой мысли трудно обозримо. С разных социальных и мировоззренческих позиций исследуются особенности бытия права, проблемы правопонимания, особенности ценностей и целей права, право как способ человеческого существования и т.п. И все же можно выделить определенные особенности, значимые наррации, задающие правовую реальность.
Главные из них: право рассматривается во взаимосвязи со свободой и законом; правовая реальность граничит с моральной и должна рассматриваться вместе с ней; право самообосновывается посредством идей порядка и справедливости; человек – «правовое существо» а право уникально выражает многомерный мир человеческого бытия и стремление к высшим идеалам духа - справедливости, свободе, нравственности, благу. Как заметил неокантианец В. Виндельбанд, человечество вправе требовать от наук о духе – а к ним обязательно отнесут философию права - размышлений о вечных ценностях, которые возвысились над текущими во времени интересами людей и обоснованы высшей духовной действительностью1.
В отличие от социальных романтиков, прагматики избравшие позицию юридического позитивизма считают право установлением государства, зависимым от государственной власти и подчиненным ей. В таком толковании утверждение каких-либо вечных и неотъемлемых принципов и прав лишается смысла, иначе говоря, снимается романтическая доктрина естественного права. Все, что не является законом, юридической нормой, в таком понимании теряет уважение. Юридических позитивистов, а это не только теоретики, но и подавляющее большинство правоохранителей, не останавливает даже тот факт, что утверждение «закон есть закон и нет права кроме закона» разоружает общество перед лицом государственного произвола, как разоружил немецкое общество перед лицом тоталитарной власти национал-социализма. Марксистский легизм, считающий право возведенной в закон волей господствующего класса, есть, конечно, разновидность правового позитивизма до тех пор, пока речь не идет об отмирании права вместе с государством в будущем бесклассовом обществе и также оправдывает государственный произвол действием объективных закономерностей и политической целесообразностью, хотя еще Цицерон говорил, что если законы, принятые государством, не соответствуют здравому смыслу и народному чувству справедливости, то они ничем не отличаются от правил, придуманных для себя разбойниками.
Нарисованную правовыми позитивистами и скомпрометированную историей картину правовой реальности сменили прекрасные картины естественного права. Права человека определяют права власти, а не наоборот. Человек руководствуется разумом, справедливостью, гуманистическими ценностями, а эти нормы и принципы независимы от государства, они выше государства. Практически все представители естественно-правового мышления, видят в праве идеальную «истинность человеческих отношений», безусловную, неконвенциональную справедливость дозаконотворческие трансцендентальные императивы человеческого духа.
В последние десятилетия появилось много картин естественно-правовой и прочей антипозитивистской реальности. Каждое по своему изображает механизмы взаимодействия идеальной справедливости с действующим законодательством, показывают способы его обоснования, а также дают свое видение онтологических, гносеологических, аксиологических характеристик, истоков и смысла самого «естественного права.
Право показывается правильным по содержанию, а не по установленной законом форме, силой, противостоящей государственному произволу, естественной как семья или собственность. Содержание закона как средства осуществления политики должно критически оцениваться с позиций знания о естественном, должном праве. То есть, естественно-правовая реальность выстроена на фундаменте различения права и закона посредством оценочных суждений и процедур объяснения, в сравнении с руководящим идеалом разумной, возвышающей человека, почти божественной свободы и справедливости.
По мнению И. А. Ильина, «право и правосознание начинается и заканчивается там, где начинается и заканчивается вопрос: «А что в действительности имеет правовое значение и в чем оно состоит?». Судья, чиновник, адвокат и гражданин - если они не ставят этого вопроса и не добиваются его предметного решения - не живут правом и не создают права, и правосознание их пребывает на наиболее низком уровне. Они удовлетворяются суррогатами и фальсифицируют его»2.
Право, по И.А. Ильину, не условность, установленная людьми, а духовная ценность, определенная способом духовного бытия, присущим человеку в его земной жизни.
И.А. Ильин ввел в оборот понятие «естественное правосознание», которое обозначает процесс освоения смысла принятого закона нормальным христианским правосознанием путем выделения справедливых и религиозно-значимых элементов. Надо чтобы дух закона владел его буквою, а не чтобы буква закона подавила его дух. Естественное правосознание есть подобное совести умение справедливого видения права. Оно дает человеку представление о правом праве, о верном и справедливом распределении, о целях права и государства.
«Естественное правосознание указывает людям на то, какое содержание должно было бы заключаться в данном законе, если бы законодатель исходил из естественного правосознания, и как нужно лучшим образом применить к жизни данный закон для того, чтобы он служил единой и объективной цели всякого права»3.
Нормальное правосознание, по И.А. Ильину, санкционирует действующие законы не для того, чтобы формально проводить их в жизнь, превращая правопорядок в мертвый бюрократизм и несправедливость, но для того, чтобы оживлять закон посредством чувства права, человечности и любви.
Следует отметить, что естественно-правовая интенция позволила нарисовать множество видов правовой реальности. Естественное право понимают как мораль (Ж. Дабен), как этическую юриспруденцию (М. Мид, М. Эдель и А. Эдель), как деонтологию (А. Д. Энтрев), как объективно данную ценность (Фр. Жени), как внутреннюю моральность закона (Л. Фуллер) и т. д. Концепцию вечного и неизменного естественного права, вобравшую все человеческие нормы поведения, формы общественного сознания, позитивное право, мораль, разработали неотомисты Ж . Дабен, И. Месснер.
Англо-американская философско-правовая мысль представлена довольно широким кругом известных имен. Это Г. Витч, Г. Грийенз, Дж. Байль, Р. Маклинери, Р. Хиттингер, В. Мэй, Дж. Финнис, Дж. Роулз, Л.-Л. Фуллер, Р. Дворкин и др.
Дж. Роулз, опубликовал в 1971 году книгу под названием «Теория справедливости». Ее содержание сводится к обоснованию того, что людей устраивают два принципа справедливости. Согласно принципу равных свобод каждый человек имеет равное право на максимально широкую систему основных свобод, согласованную с аналогичной системой свобод для всех. Второй принцип формулируется таким образом: 1) социальные и экономические неравенства должны быть урегулированы так, чтобы обеспечить наибольшую выгоду для тех, у кого меньше успехов (учет фактических различий между людьми), и 2) чтобы имеющиеся должности в обществе были открытыми для всех в условиях честного обеспечения равных возможностей (реализация равных возможностей).
Иногда концепции права разделяют на две группы4. К первой относят, прежде всего, теоретические конструкции природы вещей, а также понятие «эйдетического права». Концепции «природы вещей» являются онтологическим аналогом естественного права.
Если классическое естественно-правовое мышление ориентировано на поиск абстрактных норм в «природном порядке», то с природой вещей связывается поиск конкретных критериев справедливости юридических решений. Что касается «эйдетического права», то, в сущности, здесь внимание концентрируется на трансцендентальных юридических понятиях. «Эйдетическое право» является тем общим, имеющее идеальную сущность, не зависящую от конкретных ситуаций, от их социально-исторического особенностей.
Ко второй группе концепций относятся те, которые включают в себя, во-первых, естественное право в экзистенциальном толковании. Во-вторых, к этой группе относится и неокантианское «естественное право с изменяющимся содержанием», которое видит формальное начало справедливости в позитивном праве и историческое воплощение в законе «правильного» содержания. В-третьих, ко второй группе относятся и концепции, обращенные к новым направлениям поиска основ правопорядка и конкретных решений в инстинктивной «природе человека».
Свою картину права дала юридическая герменевтика (А. Кауфман, П. Рикер) - это применение в сфере права идей В. Дильтея и Ф. Шлейермахера, но прежде всего экзистенциально-феноменологической герменевтики М. Хайдеггера, Г.-Г. Гадамера, П. Рикера, Ю. Хабермаса и др.
Удивительную концепцию абсолютной справедливости как абсолютного наказания создал в свое время И, Кант.
И. Кант выдвинул концепцию «нравственного возмездия». Наказание есть осуществление абсолютной справедливости, и обоснование применения наказания какими-либо утилитарными целями противоречит требованиям категорического императива. Осуществляя требование императива, наказание защищает прирожденные права личности преступника как разумного существа и отдает должное его достоинству. Недопустимо освобождать - преступника от наказания, так как это есть дело его чести. «Карающий закон есть категорический императив, и горе тому, кто в изворотах учения о счастье пытается найти нечто такое, что по соображениям обещанной законом выгоды избавило бы его от кары или хотя бы от какой-то части ее, согласно девизу фарисеев: «Пусть лучше умрет один, чем погибнет весь народ», ведь если исчезнет справедливость, жизнь людей на земле уже не будет иметь никакой ценности». Рассматривая осуществление справедливости как цель, имеющую абсолютное значение, Кант дает разрешение следующей юридической задачи: «Сохранить жизнь осужденному на смерть преступнику, если он даст согласие подвергнуть себя опасным опытам (причем все это закончится для него благополучно), с тем, чтобы врачи могли таким образом получить новые полезные для общества научные сведения?... Суд с презрением отклонил бы подобное предложение медицинской коллегии, ибо справедливость перестает быть таковой, если она про дает себя за какую-то цену».
Нравственный императив требует, чтобы за зло было отплачено злом, поэтому меру и объем наказания определяет воздаяние по принципу равенства: грабя или убивая кого-либо, ты грабишь или убиваешь себя.
Надо отдать должное И. Канту. Он не идеализировал право, а видел в нем только средство расчистить поле для действия морали как главного регулятора поведения. Эту задачи и должен осуществить естественный носитель насилия в обществе – государство. Право – инструмент государства.
Среди тех, кто наиболее полно осознал идеи Канта в сфере моральности и права и пошел дальше своего учителя следует назвать Р. Штаммлера, Г. Когена, В. Виндельбанда, П. Наторпа, Дель Вико, П. Новгородцева.
И позитивистские, и естественно-правовые концепции права в равной мере суть идеологические репрезентации того, что действует в каждый конкретный момент в каждом конкретном обществе. Они не могут существовать одни без других их столкновение ограничено кругом, очерченным гегелевской философией права: идея права – свобода (тезис); бытие права – ограничение свободы законом (антитезис); свобода в рамках необходимости, воплощенной в законе (синтез). Гегель писал: «Философская наука о праве имеет своим предметом идею права - понятие права и его воплощение... Идея права есть свобода... Право является наличным бытием свободной воли... Система права является царством реализованной свободы»5.
Принципиально иную позицию заняли представители коммуникативной версии современной философии К.-О. Апель и Ю. Хабермас. Они говорят не о существующих нормах права – естественного или позитивного – а о процедурах обоснования права, которые совершаются практически в реальной коммуникации здесь и сейчас.
Ю. Хабермас выступает против вульгарно-онтологического выведения норм и ценностей из «жизни»или из «бытия». Он создал собственную коммуникативную модель общества, давшую новое понимание демократии как демократического дискурса и предоставившую возможность осуществить аналитическое разделение политической власти на административную и власть, возникшую в процессе коммуникации и воплотившую в себе идею народного суверенитета.
Философия права Ю. Хабермаса, наиболее полно изложенная им в труде «Фактичность и значимость» (Франкфурт-на-Майне, 1992г.), неразрывно связана с его философской системой - теорией коммуникативного действия.
В качестве основания его этики дискурса (языкового общения), Ю. Хабермас ставит «идеальную языковую ситуацию», в которой моральные принципы определяются путем многосторонних дискуссий и постепенного достижения согласия на основе понимания чужих интересов. Идеальная языковая ситуация выступает в качестве структурной модели демократической процедуры. Принципом такой процедуры является свобода от угнетения, то есть от непризнанной массами власти. В этой формуле отражается способ воссоздания обществам самого себя с целью реализации эмансипированных потенции коммуникативного действия.
Хабермас изображает право условием возможности социальной интеграции на основе коммуникативного взаимодействия, то есть возможности коммуникации как общественной интеграции, владеющей обязывающей силой.
Современный правовой порядок, обремененный напряжением между позитивностью и легитимностью права, по Хабермасу, должен выполнять две задачи: во-первых, обеспечить фактическое взаимное признание гражданами прав (одних другими), во-вторых, обеспечить возможность легитимации правовых норм, где закон осуществляется «через уважение к закону». Критерием легитимности правовых норм является их соответствие коммуникативной рациональности, иными словами, то состояние, когда одни заслуживают свободного признания со стороны каждого члена правового сообщества. Для возникновения идеальной языковой ситуации необходимо полное духовное раскрепощение граждан, участие каждого взрослого человека в обсуждении сущности справедливости. При этом социальное условие солидарности мыслится как процедурное условие, а не как материальный критерий реализации справедливости.
Обыденное сознание фиксирует совсем иные картины бытия права в обществе. В частности, характерной чертой российского общества является незнание законодательных норм, полное к ним пренебрежение. Достаточно лишь вспомнить несколько русских народных пословиц на эту тему:
«Где закон, там и обида».
«Закон, что паутина – шмель проскочит, муха увязнет».
«Закон, что столб – сквозь не пройдешь, а обойти можно».
«Закон что дышло – куда повернешь, туда и вышло»
«Где суд – там и неправда».
«С сильным не борись, с богатым не судись».
«Закон, что дышло – куда повернешь, туда и вышло».
«Рука руку моет».
«Ворон ворону глаз не выклюнет».
«Все равны, но одни равнее других».
А Ю. Хабермас оправдывал бомбардировки Югославии войсками НАТО.
Сколько народных сказок о неправедном суде и ни одной о суде честном и справедливом. О представителях власти говорят, что это воры в законе. А правоохранительные органы именуют мафией в погонах или бандитами в погонах. О попавших под следствие или под суд говорят, что не захотел делиться или не с теми делится.
Коррупция представителей власти официально признана угрозой безопасности государства. Коррупция, коррозия, разложение – термины, показывающие, что есть что-то нормальное, устойчивое, правильное и это «что-то» разрушается. Но это не так. То, что называют «коррупция» является в условиях современной Россией нормальным состоянием ненормального общества. В процессе криминальной приватизации – а другой в России не было – каждый, кто хотел и мог, захватил, что под руку попало. А чиновнику без борьбы, по положению, достался фрагмент государственной власти. Он приватизировал то единственное, что мог. Вот он и обязан пользоваться ею как частной собственностью, ведь ему тоже надо делиться. Будет нечем делиться – потеряет собственность, то есть власть - единственное средство для существования.
Сегодня русскому человеку – и обывателю, и философу - трудно быть хоть сколько-нибудь идеалистом в понимании права.Выстроена плохая система права. Хорошая система права предполагает, что человек, не знающий закон, руководствующийся только здравым смыслом и чувством справедливости, попадает в правовое поле. О российской системе права такого сказать нельзя.
Выстроена идеально плохая система права, так как законов принято так много сотен (не говоря о подзаконных актах, которых многие тысячи), что даже их перечня никто не знает. Нужно просидеть несколько часов за компьютером, чтобы просто просмотреть их список. А ведь действует вся правовая система, а не отдельные законы. Проводится экспертиза на предмет непротиворечивости законов Конституции и подзаконных актов законам. Противоречий нет. Но и совместимости, подчас, тоже нет. Зеленое никогда не противоречит громкому, они просто о разном. Конституция «про Фому», а закон «про Ерему».
В естественно-правовой трактовке законы призваны стабилизировать бытие общества на идеалах справедливости, блага, доброты, милосердия и т.п. а российские законы призваны менять, ломать жизнь и успешно делают это уже два десятилетия.
В позитивистском видении права закон должен зафиксировать непререкаемый порядок. Российские законы всегда подправляют порядок, потому что кто-то, кому не по плечу властные полномочия и связанная с ними ответственность, додумался управлять обществом посредством законов. Хотя для управления достаточно распоряжений, постановлений, кадровой политики и контроля над исполнением принятых решений и над финансами. Об этом скажет даже недоучившийся студент и добавит, заодно, что желательно иметь понятные и неизменяемые законы.
И последнее, но очень важное. Независимо от способа обоснования, философы и теоретики права видят в идее права форму реализации справедливости (хотя бы неидеальную). Базовым для справедливости называют принцип формального равенства людей перед законом. Некоторые исследователи, например, широко известный российскому читателю В.С. Нерсесянц, настаивают на том, что никакого другого равенства, кроме формального, и быть не может. Для обоснования этого тезиса он даже притягивает весьма сомнительную аналогию из математики6.
Но формальное равенство перед законом людей, находящихся в фактически чудовищно неравном положении (бедные, необразованные, больные, работающие за гроши, живущие без элементарных удобств, не имеющие сносного медицинского обслуживания и т.п. , с одной стороны, и фантастически и не по заслугам богатые, образованные….., с другой) есть ни что иное, как равенство издевательское, несправедливое, принудительное.
Вспомним аксиому американца Дж. Роулза: «Ничто не может оправдать неравенства возможностей». Она разительно отличается. Ведь речь идет не о формальном, а о действительном равенстве возможностей.
Кто не заметил, уже был дан ответ на вопрос «Какова же действительность, а не нарисованная философами и теоретиками реальность права?», особенно, реальность российского права. В действительности существует ужасное по своим социальным последствиям, рвущее души и судьбы противоречие между идеальным образом права, русским понятием справедливости и практикой законотворчества и правоприменения.