Под девиантным поведением мы традиционно понимаем такое повеление, которое очевидно отклоняется от норм, принятых в обществе, и являющихся устоявшимися.
Следует различать реальную и юридическую девиантность поведения. Что имеется в виду? Реальная девиантность очевидна и неоспорима. Так, если субъект расхаживает в пальто, надетом на голое тело, в парке и пугает встречных дам демонстрацией неожиданно обнажённого тела, это классический пример реальной девиантности поведения. Однако, возможна и другая ситуация: после принятия правовой нормы, поведение, противоречащее её диспозиции, будет считаться девиантным, с юридической точки зрения. Это мы называем «юридической девиантностью». При этом возможно, такое поведение никто не считает девиантным с психологической или моральной точек зрения. То есть, возможны противоречия и несоответствия между общественными представлениями о реальной девиантности некоторых форм поведения и их юридической девиантностью.
То, что мы имеем в виду, отчасти близко к формулам средневекового томизма, предполагавшего двойственный характер правовых предписаний и запретов. С одной стороны писаное право разрешает или запрещает то, что по природе своей хорошо, или плохо. С другой стороны, считается хорошим, или плохим, что по природе своей ни то, ни другое, но что разрешено, или запрещено законом. Постараемся проиллюстрировать эту мысль на современном примере. Так, убийство юридически запрещено в силу того, что оно плохо по своей природе. А, к примеру, если завод выпускает отличного качества товар, не имея на это лицензии, то в этом нет ничего по природе плохого. Однако делать это – плохо, именно потому, что это запрещено законом. Наоборот, закон дозволяет родителям воспитывать детей, ибо это хорошо по природе. А в организации хозяйственного товарищества нет ничего хорошего по природе, но это хорошо в силу того, что дозволено законом.
При этом возможны два варианта ситуации. Или законодатель назначает наказание за объективно девиантное поведение; он придаёт юридический характер тем нормам поведения, которые уже являются на данный момент общепринятыми и устоявшимися. Или он искусственно приписывает определенному поведению девиантность. И в этом случае чрезвычайно затруднительно обосновать девиантность поведения, в случае нарушения такой нормы; ведь она ещё не является ни общепринятой, ни устоявшейся, что противоречит классическому определению девиантного поведения. Более того, возможны случаи, когда принимаемые законодателем новые правовые нормы, противоречат иным, общепринятым и устоявшимся социальным нормам.
Ряд статей особенной части Уголовного кодекса РФ, юридически рассматривает в качестве девиантных поступки, которые не признаются таковыми в общественном сознании. Например:
«Статья 319. Оскорбление представителя власти
Публичное оскорбление представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей или в связи с их исполнением –
наказывается штрафом в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года».
Данная статья УК РФ вызывает общественные нарекания, поскольку противоречит сложившимся за годы Перестройки, и в последующие девяностые годы взглядам на возможность критики власти, а также отечественным традициям политического юмора и сатиры. Очевидно, что под «оскорбление представителя власти, в связи с исполнением его должностных обязанностей» можно подвести любую шутку, карикатуру, критику. То же касается и широко обсуждаемых общественностью «законах о лайках в интернете». Любое неосторожное высказывание, любая двусмысленно трактуемая картинка, могут трактоваться, как оскорбление власти. Вполне контекстное использование символики, или прочих ассоциативных изображений может трактоваться, как пропаганда фашизма, национальной вражды, или терроризма. Более того, как известно, были случаи привлечения к ответственности лиц, скопировавших на свои страницы в социальных сетях, или просто выразивших одобрение в виде лайков, репостов, или комментариев. И это тревожит общественность, поскольку ее представления о девиантном поведении не соответствуют представлениям о нём законодателя.
Особенно заметна проблема при противоречии правовых и моральных норм. К примеру, когда граждане нацистской Германии были обязаны докладывать о соседях-евреях, или когда наши сограждане были вынуждены давать показания против членов семьи. Поведение, нарушающее эти нормы, не рассматривается как девиантное с иных, не юридических точек зрения. И потому подобные нормы рано или поздно подвергаются осуждению и отменяются.
Проблема ещё более очевидна, когда мы имеем дело с так называемыми «абсурдными законами». Так «В Миннесоте, в США, противозаконно вешать мужское и женское белье рядом друг с другом на сушилке,… В штате Флорида нельзя разбивать более трех тарелок в день,… В Денвере, в Колорадо, официально запрещено давать соседям пользоваться своим пылесосом».
Ещё более абсурдны те законы, которые предписывают, или запрещают что-то животным, или неодушевлённым объектам, рассматривая их в качестве субъектов права. «В Калифорнии животным запрещается сношаться в пределах 500 метров от общественных зданий,… В Арканзасе есть закон, который гласит: «Река Арканзас Ривер не может подниматься выше моста в городе Литтл Рок»,… В Оклахоме собакам запрещено собираться в группы, числом три и более, если они не имеют специального разрешения, подписанного мэром города». Естественно, ни о какой реальной девиантности поведения животных, а тем более – «поведения» неодушевлённых объектов, особенно – в социальном аспекте, и речи быть не может. Поэтому придание им характера .юридической девиантности совершенно абсурдно.
Понятно, что в указанных случаях законодатель либо абсолютно искусственно придаёт атрибут юридической девиантности поведению, которое объективно, по определению, не является девиантным, либо рассматривает в качестве субъекта неразумных существ, о девиантности поведения которых можно говорить только с точки зрения зоопсихологии, либо неодушевлённые сущности. То есть – путает объект права с субъектом.
Подмеченные нами выше противоречия наиболее подробно рассматриваются представителями теории «естественного права» Нового Времени. Согласно этой теории, существует безупречное, неизменное естественное право, которому зачастую противостоит несовершенное позитивное право, устанавливаемое государством. И то, что рассматривается, как девиация, с точки зрения позитивного права, может не рассматриваться в качестве такового с точки зрения права естественного. И наоборот.
Да и ранее, в первичных версиях этой теории, ещё в Античности, эта проблема подвергалась рассмотрению. И не только в трудах философов, но и в античной драме. Яркий образец драматического приближения к этой проблеме – «Антигона» Софокла. Здесь конфликт выражен предельно ярко. Если Антигона похоронит брата, это поведение будет девиантным с точки зрения полисного закона. Если не похоронит, оно будет девиантным с точки зрения религии и естественного права. Как мы знаем, именно в пользу естественного права Антигона сделала свой выбор. На вопрос правителя Креонта: «Как же могла закон ты преступить?», Антигона отвечает:
«Затем могла, что не Зевес с Олимпа
Его издал, и не святая Правда,
Подземных сопрестольница богов.
А твой приказ-уж не такую силу
За ним я признавала, чтобы он,
Созданье человека, мог низвергнуть
Неписанный, незыблемый закон
Богов бессмертных. Этот не сегодня
Был ими к жизни призван, не вчера:
Живет он вечно, и никто не знает,
С каких он пор явился меж людей.
Вот за него ответить я боялась
Когда-нибудь пред божиим судом,
А смертного не страшен мне приказ».
Но, несмотря, на то, что ее поступок соответствует естественному праву и вызывает сочувствие у зрителя, он не перестаёт представлять собой проявление девиантного поведения с точки зрения полисного закона.
Иной подход сложился у представителей социологической школы права. Согласно воззрениям этой школы, законодатель должен не изобретать правовые нормы, а искать их в наличных общественных отношениях. С этой точки зрения, вообще невозможно юридически трактовать какую либо форму поведения, как девиантную, если она не рассматривается как таковая современным законодателю обществом.
С точки зрения марксистской теории права, право есть возведенная в закон воля экономически господствующего класса. Очевидно, что сторонники этой теории могут оправдать признание юридической девиантности поведению, реальная девиантность которого неочевидна, тем, что такое поведение с экономической, психологической и прочих точек зрения, признаётся девиантным представителями экономически господствующего класса.
Психологическая теория права Л.И. Петражицкого в большей степени объясняла природу субъективного права, чем природу объективного права, поскольку сводила право к проявлениям индивидуальной психики. Согласно этой теории, основой поведения индивида в правовой среде являются два «нравственных импульса» (по сути дела, носящих глубоко психологический характер). «Импульс императивности» представляет собой чувство, или сознание долга что-либо сделать. «Импульс атрибутивности» - осознание обоснованности своих притязаний. С этой точки зрения понятно, что реально девиантным будет поведение индивида, если он не совершает действий, внутренне предписываемых ему «импульсом императивности». И с его точки зрения, реально девиантным ему будет представляться поведение его контрагентов, которые не признают его притязаний, которые он выводит из представлений, вытекающих из «импульса атрибутивности». Как следствие, и в том и в другом случае, реальная девиантность поведения будет отождествляться с юридической девиантностью. Задачей же права является оказание давления на лиц, чьё поведение является реально и юридически девиантным.
При всей своей глубине и изящности, эта теория мало что разъясняет по поводу обозначенной нами проблемы. Если законодатель в правовой норме приписывает некоей форме поведения юридическую девиантность, а это предписание не соответствует моему представлению ; его реальной девиантности и противоречит в связи с этим моим внутренним импульсам, то в силу чего я могу воспринимать эту норму, как действительно правовую и обязательную для исполнения. Ещё в меньшей степени эта теория способна объяснить общественные взгляды на соответствие юридической и реальной девиантности поведения.
Наконец, с точки зрения нормативизма, право всегда создается законом; что прописано в законе, то и есть право. Право представляет собой «пирамиду» письменно закрепленных норм, где авторитет нижестоящих норм основывается на авторитете норм вышестоящих. Эта теория в принципе отрицает анализ права с точки зрения морали, религии, психологии, и прочего. Право относится к сфере должного, а не к сфере сущего, считают представители этой теории, вслед за И. Кантом. А это означает, что констатированная законом юридическая девиантность поведения, императивно должна восприниматься обществом, как отражение его реальной девиантности и не оспариваться не с каких точек зрения, кроме формально-юридической.
Выходит, что юридическая девиантность поведения, в значительной мере является искусственной рациональной конструкцией законодателя и не всегда соответствует реальной девиантности. Как нам представляется, решение проблем, связанных с этим может быть найдено в рамках парадигм социологической школы права, обязывающих законодателя искать фактически действующие нормы, вместо того, чтобы искусственно их создавать. В идеале, законодатель должен быть обязан законодательно закреплять юридическую девиантность поведения, только тогда, когда реальная девианьность такого поведения общепризнана.