Прежде всего, необходимо заметить, что рассматриваемая теория не производит впечатления чего-либо качественно нового в истории мысли. Всё что Норт пишет об институтах, прямо не формулировалось, но явно подразумевалось у многих его предшественников. Его рассуждения о формальных и неформальных ограничениях сильно напоминают то, что писал по этому поводу Л. Петражицкий. А его понимание социальной роли государства вызывает смутные воспоминания об учении К. Шмитта.
Нельзя не отметить и того, что само понятие института – исходное понятие концепции Норта – может вызвать определённые возражения. Норт пишет: «Институты — это “правила игры” в обществе, или, выражаясь более формально, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимоотношения между людьми. Следовательно, они задают структуру побудительных мотивов человеческого взаимодействия — будь то в политике, социальной сфере или экономике. Институциональные изменения определяют то, как общества развиваются во времени, и таким образом являются ключом к пониманию исторических перемен». С. 17. (Здесь и далее – ссылки на издание: Дуглас Норт. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. – М., 1997.).
Данное определение института – чрезмерно общее. Под него можно, при желании, подвести что угодно. Такое понимание института не даёт возможности, например, отграничить право от воровских законов. Оно вообще не даёт возможности разграничения правового и неправового. Дело в том, что в нем отсутствуют оценочные критерии. Оно, вдобавок, не позволяет провести формального отграничения права от других регулятивных систем. Вопрос ведь состоит не только в том, какие формы поведения ограничивают институты, но и в том, ПОЧЕМУ они их ограничивают. Как и в том, почему эти формы поведения ограничивают ИМЕННО ЭТИ ИНСТИТУТЫ.
На с. 23. Норт поднимает проблему «неотмирания» неэффективных институтов. Эта проблема, возможно, гораздо более перспективно, чем в концепции Норта, разрешается с точки зрения рассмотрения политики, как царства воплощённого абсурда. Следует осознавать, что неэффективные с точки зрения здравого смысла и общественных интересов институты чаще всего сохраняются ввиду их эффективности для достаточно узкого круга лиц, преследующих свои собственные корыстные цели. Не исключён и вариант, при котором эти лица действуют иррационально, имея при этом возможность сохранять свои социальные позиции. В этой ситуации высказанное Нортом пожелание того, чтобы «действовали правила, устраняющие проигравшие экономические и политические организации» в большинстве случаев остаётся только пожеланием. Можно говорить об определённом идеализме автора в отношении к общественным институтам, поскольку он, несмотря на многочисленные оговорки, в целом принципиально предполагает их существование во имя каких-либо общеполезных целей.
На с. 33 сам Норт замечает: «Институты не обязательно — и даже далеко не всегда — создаются для того, чтобы быть социально эффективными; институты или, по крайней мере, формальные правила, создаются скорее для того, чтобы служить интересам тех, кто занимает позиции, позволяющие влиять на формирование новых правил». Этим, собственно, на наш взгляд, снимаются все проблемные вопросы и разрешаются все загадки существования неэффективных институтов, и помимо этого можно было ничего не писать. Вопрос остаётся только в том, ПОЧЕМУ определённые лица способны изменять институты, или, наоборот – консервировать их. А также – почему общество дозволяет им это.
Применительно к странам «третьего мира», мы встречаемся у Норта со следующей характеристикой (с 25): «в этом случае политические и экономические руководители имеют смешанный набор возможностей, но все же по большей части эти возможности поощряют скорее деятельность по перераспределению, чем по производству материальных благ, формируют скорее монополии, чем конкурентную среду, и скорее ограничивают, чем расширяют выбор. Они редко стимулируют инвестиции в образование, которое повышает производительность. Организации, развивающиеся в этих институциональных рамках, становятся более эффективными, но только эффективными в снижении общей продуктивности общества и в развитии базовой институциональной структуры, еще менее благоприятной для продуктивной деятельности. Такая траектория развития может быть долговременной и устойчивой, потому что в подобных экономиках трансакционные издержки политических и экономических рынков, наряду с субъективными моделями, господствующими в восприятии “актеров”, не способствуют постепенному продвижению этих обществ к более эффективным результатам».
Ошибка Норта, на наш взгляд, состоит в том, что данная характеристика относится исключительно к странам «третьего мира», однако она должна относиться к правительствам любого государства, поскольку они всегда жизненно заинтересованы в стабильности, но ни в коем случае – не в процветании. Процветание поощряется, если оно гарантирует стабильность.
Норт рассматривает ситуации, при которых сохраняются неэффективные институты, как серьёзную проблему. Но, на наш взгляд, это не проблема, а норма. Миф о том, что должны выживать только эффективные институты вытекает из преувеличенного мнения о значении экономической и прочей эффективности в человеческом сознании. Способность пожертвовать эффективностью во имя идеи относится автором к области индивидуальных нравственных подвигов. Но это явление может носить не просто национальный, но даже цивилизационный характер. Для целых культур стабильность и система нравственных или иных идеальных ценностей значит гораздо больше чем экономическая эффективность. В пример можно привести конфуцианство – как идеологию не просто абсурдную, но почти преступную с точки зрения экономической науки. И дело здесь вовсе не в человеческом потенциале и природных условиях, как это считает Норт.
На с. 31 излагается теория сотрудничества, основанная на представлении о некотором необходимом общепризнанном минимальном знании «актёров» друг о друге, по существу не вносит ничего нового. Она, похоже, есть лишь вариация на тему концепции «лица» («персоны») в праве и её основы были интуитивно понятны уже римским юристам. Близка к этому и концепция «неперсонифицированного» обмена (с. 54). Однако с правовой точки зрения, этот термин крайне неудачен, поскольку в праве как раз и происходит «персонификация» индивидуальностей в исконном смысле этого слова. Индивид персонифицируется в том смысле, что в определённом социальном отношении он предстаёт перед другими участниками этого отношения исключительно через призму очень ограниченного числе характеристик, которые только и важны в рамках этого отношения.
Если использовать логику этой концепции сотрудничества и неперсонифицированного обмена, то придётся заключить, что специфика права как раз и состоит в том, что оно «разруливает» ситуации несовпадения минимума взаимных знаний с реальным положением вещей. Однако, модёль «актёры – арбитры», которой придерживается Норт, нивелирует как раз специфику правовой среды, ибо распространяется на все возможные институты.
В праве правильность моделей ситуаций не подразумевается (в отличие от того, что, согласно Норту, характерно для экономических институтов), а императивно провозглашается. Но в чём источник императива? С точки зрения юснатурализма, модель ситуации императивно провозглашена, поскольку она правильна. С точки зрения юридического позитивизма – она правильна, поскольку императивно провозглашена. А мудрый Фома Аквинский давно ещё говорил о возможности сочетания этих позиций. Нечто является разрешённым, или запрещённым, поскольку оно есть добро, или зло, а нечто есть добро, или зло, поскольку оно разрешено или запрещено. В возможности такого сочетания – ещё один элемент специфики права по отношению к прочим институтам.
Вообще, надо заметить, что представления Норта о правовой среде весьма упрощены и ограничены. Если внимательно изучить то, что на с. 53. он пишет о «юридической структуре», то легко можно будет понять, что, по существу он сводит он всю её к только к механизму определения и защиты имущественных прав.
В рассуждениях Норта большое значение придаётся вопросу о соотношении формальных и неформальных ограничений. Однако при этом он не выдвигает достаточно чётких критериев их различения. В самом деле, где начинается подлинная формальность? Тот же обычай (который Норт постоянно приводит в качестве примера неформального ограничения, на самом деле, есть ФОРМА права. Нельзя не пройти мимо вопроса о том, как соотносятся форма и содержание ограничений. Определяется ли форма содержанием, или содержание формой? Мы можем вернуться, в связи с этим, к упомянутой выше формуле Св. Фомы, и поставить вопрос по-другому: нечто является злом, ибо запрещено (в том числе – формально), или нечто запрещено (в том числе – формально), ибо зло? Эта проблема формальности и содержательности ограничений должна быть разрешена в концепции, придающей понятию ограничений такую роль, какая придаётся им в учении Норта. Однако сам Норт не делает ни малейших попыток её разрешения.
У нас возникает и ещё один вопрос: состоятельно ли понимание Нортом неформальных ограничений, как продолжения формальных правил? Притом, что никто, в том числе Норт, не отрицают закрепления их в формальных источниках, по прошествии определённого времени. Во всяком случае, такое понимание неформальных правил никак не объясняет структур архаического права. Не менее спорно и утверждение (с. 67) о том, что «формальные и неформальные ограничения отличаются друг от друга только по степени проявления». Ситуация осложняется ещё и тем, что, сам Норт (на с. 68) указывает: «Формальные правила могут вводиться для того, чтобы модифицировать, пересмотреть или изменить неформальные ограничения». Это явно противоречит сказанному выше о сущности неформальных ограничений, как продолжения формальных правил.
Уже упомянутый нами идеализм Норта приводит его к принципиальному убеждению в том, что «правила снижают конфликт». В эту оптимистическую формулу никак не вписываются правила, вроде «чужой-свой», «обострение классовой борьбы», «правила о чистоте расы»? Непонятно, рассматриваются ли они вообще Нортом как институты? Если – да, то здесь с необходимостью должен быть подключён «ценностный подход». Но, исходя из нортовского определения института, неясно как он вообще может быть совместим с теорией институтов?
Переходя к рассмотрению места права в системе формальных правил, Норт демонстрирует чрезвычайную ограниченность своего правопонимания: «Формальные правила включают политические (и юридические), экономические правила и контракты. Иерархия этих правил — от конституций до статутов (законодательных актов) и обычного права, до законодательных постановлений и распоряжений и, наконец, до индивидуальных контрактов — составляет общие и конкретные ограничения. Конституции обычно составляются таким образом, чтобы изменить их было труднее, чем законодательные акты, а законодательные акты — труднее, чем индивидуальные контракты. Политические правила в самом широком виде определяют иерархическую структуру общества, его фундаментальную структуру принятия решений и наиболее важные характеристики контроля над политическими процедурами. Экономические правила устанавливают права собственности, то есть пучок прав по использованию и получению дохода от собственности и ограничению доступа других лиц к имуществу или ресурсу. Контракты содержат условия конкретного соглашения по обмену».
Такое понимание правовой структуры уместно лишь применительно к англо-американской традиции, да и эту традицию оно уж слишком упрощает и схематизирует. О контракте, как источнике права нужно говорить с большой осторожностью. Да – есть договоры с нормативным содержанием. Но большинство контрактов отличает от нормативных актов разница в методе регулирования отношений – метод здесь не императивный, а диспозитивный.
Целью, как контракта, так и права вообще Норт, по существу, провозглашает эффективность экономического обмена, тем самым, оставляя читателя в недоумении относительно того, что делать с советским правом, а ещё лучше – с каноническим правом и религиозными правовыми системами? В этом проявляется специфика «экономиста до мозга костей», наверняка, толком не изучавшего юриспруденции. Плюс ко всему, если мы рассматриваем контракт как источник права, нам необходимо отталкиваться от юридических представлений о природе контракта. Но, Норт оказывается пленникам исключительно экономического понимания его. Иллюстрацию такого понимания он нам предоставляет сам: «В качестве примера непосредственного обмена возьмем передачу прав на жилище в современных Соединенных Штатах. Она предполагает передачу пучка прав на материальное имущество в обмен на некоторую сумму денег». Чтобы рассматриваться в качестве регулятора отношений, контракт должен трактоваться не как обмен «пучка» прав, или чего бы то ни было на некоторую денежную сумму, а как сложное взаимное волеизъявление, соответствующее закону, заключённое в определённой форме с учётом интересов третьих лиц, и порождающее систему отношений: субъекты-объекты-права-обязанности-ответственность.
Чисто экономический взгляд на природу социальных отношений вообще никогда не оставляет Норта, распространяясь и на сферу политики. На с. 73 мы встречаемся со знаменательным, в этом плане, пассажем: «Эволюция политических систем от абсолютных правителей к демократическим правительствам обычно рассматривается как движение в сторону большей политической эффективности. В том смысле, что демократическое правительство дает все более и более широкий доступ общественности к процессу принятия политических решений, ликвидирует возможности конфискации богатства по произволу правителя и развивает механизмы обеспечения контрактной дисциплины с помощью независимой судебной системы — в этом смысле результат эволюции политической системы действительно является шагом в направлении большей политической эффективности. Но было бы неверно рассматривать этот результат как возникновение эффективных политических рынков, понимаемых так же, как мы понимаем эффективные экономические рынки». Видно, что здесь весьма прямолинейно, и, притом, совершенно искусственно экономические конструкции переносятся на политические.
К выводам, противоречащим тем, которые сделал сам Норт, должно привести и последовательное развитие тех мыслей, которые он высказал, рассматривая проблему эффективности «неперсонифицированного» обмена без внешнего контроля. Норт по этому поводу пишет: «При торговых сделках, требовавших перевозки товаров на дальние расстояния и протекавших в условиях неперсонифицированного обмена, одним из механизмов, обеспечивающих выполнение соглашений, было поддержание высокой репутации, позволяющей экономить издержки получения информации. Родственные связи, личная верность, группы меньшинств, сплачиваемые общими верованиями против враждебного мира, — все это создавало такие условия, которые делали выгодным соблюдение соглашений» (С. 78). Из этого должен следовать вывод о том, что в условиях неперсонифицированного обмена наилучшие гарантии создаются при девиантном, с точке зрения смысла системы, самопозиционировании, выражающемся, как раз, в стремлении к максимально возможной персонификации. Но это значит, что от государства разумнее требовать создания информационной среды, чем системы контроля и наказаний за нарушение контрактов.
Тем более что, нельзя, как это делает Норт фактически рассматривать право только как систему, с помощью которой государство следит за выполнением контрактов. Мы не можем оставить за скобками государственное регулирование самих контрактов, нормативное утверждение юридической концепции договора, и пр. Однако, всё, что говорится по этому поводу, у Норта, слишком лаконично и прямолинейно: «Иерархическая система правил — конституции, статуты, обычное право (и даже второстепенные правовые нормы) — в совокупности определяет формальную структуру прав в конкретном акте обмена. Более того, когда заключается контракт, его участники в неявном виде принимают во внимание механизмы, обеспечивающие контроль и соблюдение контракта» (С. 84).
Норт предусматривает ситуацию, при которой даже в случае хорошего развития юрисдикции может быть затруднительным делом установить сам факт нарушения контракта. Он, кажется, не понимает всей сложности правовой среды. В условиях развитой правовой системы и современного гражданского законодательства, иногда трудность представляет установление самого факта заключения контракта. Внешний контроль с усложнением рыночных отношений требует усложнения гражданского законодательства, что влечёт за собой катастрофическое понижение эффективности и повышение себестоимости услуг «специализированных организаций и лиц». Норт призывает к установлению положения вещей, при котором «результат дела зависит от обоснованности иска», а не от чужих интересов. Как просто он видит проблему! В современных условиях даже вне посторонних интересов, формально-юридическая обоснованность иска – сложное, громоздкое и дорогостоящее предприятие! И проблема в этом, а не только в невозможности незаинтересованной деятельности представителей государства, как полагает Норт.
Недостаточное понимание Нортом действительной роли права приводит его к формулированию странной социальной программы (С. 139): «Что может заставить политический рынок приблизиться к тому состоянию, которое характеризуется моделью нулевых трансакционных издержек экономического обмена? На этот вопрос нетрудно ответить. Необходимо ввести такое законодательство, которое позволяет увеличить совокупный доход и при котором общий выигрыш победителей уравновешивает общую потерю побежденных. Причем этот баланс достигается на таком низком уровне трансакционных издержек, который приемлем для обеих сторон».
Эта формула, если внимательно в неё вчитаться, никакого специфического отношения к современной общественной среде не имеет, поскольку по своему смыслу может относиться и к феодальному, и даже к рабовладельческому законодательству.
Нам остаётся сделать ещё пару замечаний по поводу концепции Норта.
Концепция эта исходит из предположения о том, что эффективность обмена зависит от взаимной информированности игроков и эффективности регулирующих институтов – как формальных, так и неформальных. Отсюда игровые параллели «футбольного» типа. Однако в условиях современной глобальной экономики, более того – в сегодняшних условиях глобального кризиса более корректна параллель с карточной игрой. Здесь имеется фактор случайной карты. И этот фактор всегда делает оправданным риск неправового поведения – шулерства и блефа. Что разрушает саму теорию институтов. В частности в аспекте взаимной информированности. Карточная игра предполагает изначально ограниченную информированность игроков о раскладе карт. И всякая дополнительная информация, объективно необходимая для эффективности может быть добыта лишь с помощью нарушения правил игры. Такая ассоциация абсолютно оправдана в мире, где охраняется коммерческая тайна. Хватит говорить о «проблеме безбилетника» там, где чаще мы имеем дело с «проблемой шулера»! Шулер в отличие от безбилетника почти всегда экономически оправдывает риск, связанный с особенности его игры не по правилам.
Увы! - прибыль с экономической точки зрения не может быть законной, или незаконной. Любой вид деятельности, объективно выгодный экономически, будет осуществляться независимо ни от чего. Поэтому полный синтез экономики и юриспруденции невозможен. Приходится признать, что это же касается и политики. Возможно, связи с этим может и должна иметь место теория «контринститутов»? Ведь сам Норт приводит пример того, какими изящными были способы преодоления мер против ростовщичества.
Норт, подчеркнём это ещё раз, рассматривает институты всё же, как экономист, с точки зрения их эффективности. Юридический же подход требует привлечения иных категорий. К примеру – справедливости. К примеру, всякий ли безбилетник действительно является безбилетником? А если его трудовой вклад в общественное благосостояние велик, зарплата ничтожно мала, а цена билета неоправданно высока?...
Всё сказанное выше приводит нас к выводу о том, что если и возможен синтез экономической науки и юриспруденции, то возможен он вовсе не на основе нортовской концепции институциональных изменений.