Обычное право (mores maiorum, consuetudo, desuetudo).
Среди древнейшх источников права в римском государстве стал признаваться правовой обычай, существующий в нескольких формах – в зависимости от общественных отношений, которые он регулирует. Первым отличительным признаком, характерным для обычая, является его форма – это источник, который хранится в памяти народа, не фиксируется письменно (за исключением разве что фиксации его в описательной форме в различных исторических источниках). Вторая черта обычая – длительное и единообразное применение в юридической практике (consuetudo tenaciter servata); практически невозможно установить, когда обычай появился и кому обязан своим возникновением. Наконец, третьей чертой обычая в Риме можно назвать разумную необходимость в его существовании; те правила, которые утвердились в практике вопреки разуму, не могли применяться в качестве общеобязательной нормы. Сюда же относятся и случаи разнообразного злоупотребления правом, а также и всё, что противно нравам.
Сила его обеспечивается его происхождением из воли всего римского народа:
«Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что народ одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путём голосования или путём дел и действий» (D. 1.3.32.1).
В то же время, в постклассическом праве сложилось правило, нашедшее своё отражение и в Дигестах Юстиниана, согласно которому обычай применяется post legem («после закона»; это установление впервые появляется в 319 г. в годы правления Константина), играя, тем самым, роль вспомогательного источника права. Однако роль обычая нельзя умалять; в определённых случаях утрата силы законом также освящается молчаливым согласием граждан (обычай действует adversus legem – «против закона»; подобного рода практика обозначалась термином desuetudo[1]):
«[…законы отменяются не только голосованием законодателя, но даже молчаливым согласием всех путём неприменения]» (D. 1.3.32.1).
В дальнейшем в конце классического периода специфически римское понимание обычая ложится в обоснование силы судебного прецедента в отношении единообразных случаев.
Первой разновидностью обычаев, сложившейся исторически, признаются mores maiorum (обычаи предков). Их авторитет обеспечивается святостью самих фигур предков, а также власти отца семейства (pater familias), что находит отражение в семейном культе римлян (прежде всего – патрициев[2]). Разумеется, каждый древний римский род хранит свои собственные обычаи, и для того, чтобы обрести характер правовой нормы, необходимо прежде всего единообразное истолкование этих норм. Interpretatio pontificium (понтификальное толкование) становится этим системообразующим фактором для древнего римского обычая. Об их значении для римского права говорит И.А. Покровский:
«В этой коллегии вырабатываются правила и приемы толкования, ведутся даже записи юридических прецедентов, записи, носящие название commentarii pontificum; только у понтификов можно получить и надлежащий юридический совет. Таким образом, по всей справедливости понтифики считаются первыми римскими юристами, положившими начало развитию римского гражданского права»[3].
Разумеется, с принятием Законов XII таблиц, первого кодифицированного писаного источника права, влияние понтификов начинает постепенно ослабевать. И если в середине V в до н.э. они удерживают в своих руках юридическую монополию, то в дальнейшем, особенно после того, как Гней Флавий опубликовал книги понтификов, патрицианская и понтификальная монополию в знании и истолковании права устраняется. Обычаи предков в их первоначальном виде, т.е. как система исторически сложившихся неписаных правовых норм, регулирующих широкий спектр правоотношений (от религиозных до частноправовых) и истолковываемых понтификами, постепенно исчезает из правовой жизни.
Обычное право более позднего периода (примерно с I в. до н.э.) обозначалось термином consuetudo. Оно по-прежнему, подобно обычаям предков, признавалось источником права, причём во многом приравнивалось к закону (подтверждением чему служит приведённый выше отрывок из D.1.3.32.1[4]). Этот обычай уже отрывается от своих корней, утвердившихся в почве культа предков, и по сути лишается сакральной своей основы. Обычай поздней республики всё более походит на общественный договор, закрепившийся в практике в результате многократного и последовательного применения. Основным его отличием от закона становится отсутствие письменной фиксации; важнейшие правовые нормы приобретают письменную форму путём их фиксации в законе либо в эдиктах магистратов (обычная практика магистратов обозначалась термином usus).
Примечания и литература:
1. О desuetudo см. подробнее: Зайков А.В. Римское частное право в систематическом изложении. – М.: Русский фонд содействия образованию и науке, 2012. С. 39-40.
2. Существование обычаев предков в плебейской среде некоторыми исследователями отрицается. См., например: Дементьева В.В. Римская идентичность: формирование традиций гражданского коллектива. // Античный мир и археология: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 13. Саратов, 203-213; на это же указывает и «История Рима» Ливия, где в IV.3.9 он приводит речь Гая Канулея, в которой последний жалуется на то, что плебеи не имеют доступа к записям понтификов («…non ad fastos, non ad commentaries pontificum admittimur…»)
3. Покровский И.А. История римского права. – М.: Статут, 2004. С. 85.
4. Ср. начало Институций Гая (1.1.): «Все народы, которые управляются законами и обычаями…»; Дождев Д.В. приводит следующий отрывок из Риторики для Геренния (2.13.19): «Consuetudine ius est id quod sine lege aeque ac si legitimum sit usitatum est; quod genus, id quod argentario tuleris expensum ab socio eius recte petere possis».